Det finansielle ankenævn behandler klager fra private kunder over pengeinstitutter, realkreditinstitutter og investeringsfonde.

Afgørelse

Spørgsmål om bankens rådgivning ved indgåelse af en valutaswapaftale.

Sagsnummer: 592/2009
Dato: 05-12-2011
Ankenævn: Kari Sørensen, Hans Daugaard, Peter Stig Hansen, Troels Hauer Holmberg, Ole Jørgensen
Klageemne: Rente - øvrige spørgsmål
Valuta - øvrige spørgsmål
Ledetekst: Spørgsmål om bankens rådgivning ved indgåelse af en valutaswapaftale.
Indklagede: Nykredit Bank
Øvrige oplysninger: OF
Senere dom:
Pengeinstitutter

Indledning

Sagen vedrører klagernes indsigelse om mangelfuld rådgivning i forbindelse med indgåelsen af en valuta- og renteswapaftale med Forstædernes Bank A/S (nu Nykredit Bank).

Sagens omstændigheder

Klagerne, der er ægteparret M, der er født i 1952, og K, der er født i 1950, var kunder i Forstædernes Bank (nu Nykredit Bank).

I foråret 2007 henvendte klagerne sig til banken, da de ønskede finansieringsforslag til køb af tre lejligheder. Klagerne blev kreditmæssigt godkendt af banken til at låne ca. 5 mio. kr., som lejlighederne kostede.

På et møde i banken den 17. april 2007 blev klagerne præsenteret for muligheden for at indgå en swapforretning, da en sådan kunne reducere finansieringsomkostningerne.

Bankens rådgivning skete bl.a. på baggrund af præsentationsmaterialet, hvoraf fremgår:

"…

Hvad er en renteswap?



En finansiel swap er således en aftale mellem to parter om at bytte cashflowaftalte vilkår over en aftalt periode.

Swap er et selvstændigt produkt som handles uafhængigt af et eventuelt underliggende lån eller aktiv. En swap kan åbnes/lukkes når som helst.



Swap er derfor som udgangspunkt hverken nettolikviditetsskabende eller balanceskabende i normal forstand



Benyt derfor swaps til at ændre renteeksponeringen på et underliggende lån eller en gældsportefølje.



Hvad er en renteswap?

En aftale mellem to parter

Om at modtage (hhv. betale) fast rente

Mod at betale (hhv. modtage) variabel rente

i samme valuta (i modsætning til en valutaswap)

i samme løbetid

Renteswap i fremmed valuta

Der kan indgåes swapaftaler i mange valutaer.

Rente- og valutaswap

En valutaswap ligner en renteswap, blot er der tale om betalinger i to forskellige valutaer

Ved etableringen af en valutaswap fastsættes hovedstolene i de to valutaer sædvanligvis ud fra den aktuelle valutakurs

Ved en swap i fremmed valuta påtager låntageren sig en valutarisiko!

Risici

SOM VED ANDRE FINANSIELLE PRODUKTER ER DER OGSÅ RISICI VED SWAPAFTALER

-Risiciene kan opdeles i to kategorier

De løbende ydelser (likviditetsbesparelsen)

Likviditetsbesparelsen påvirkes af den korte rente

og valutakursen, hvis der vælges anden end DKK finansiering

Likviditetsbesparelsen er et udtryk for den løbende rentebesparelse som swapaftalen generer[er]

Markedsværdien (kursværdien)

Markedsværdien påvirkes af swaprenten

og valutakursen, hvis der vælges anden end DKK finansiering

Markedsværdien er et udtryk for hvad forretningen kan indfries til på et givet tidspunkt. Markedsværdien er som udgangspunkt ikke likviditetsskabende m.m. swapaftalen indfries

Omlægning – fortsat (Markedsværdi)

RISIKO (variabel swap model mht. renten)

Risikoen på renten er her, at man risikere[r] at 3 mdr renten i Schweiz stiger mens den tilsvarende 12 mdrs rente i Danmark ikke stiger. Dette vil reducere lidt af ens rentebesparelse.

Vi forventer dog at "trappeforholdet" forbliver intakt.

HUSK: Renteswappen kan når som helst lukkes

…"

I materialet var angivet eksempler, der viste effekten af kursfald og -stigning i CHF samt taleksempler, der viste effekten af rentefald og -stigning på de løbende betalinger og swappens markedsværdi.

Den 22. august 2007 købte klagerne to ejerlejligheder og et rækkehus. Ejendommene var købt som bolig til hvert af tre familiemedlemmer.

Købet af ejendommene blev finansieret med et fastforrentet realkreditlån (6 %) med en hovedstol på ca. 4.900.000 kr.

Den 24. august 2007 indgik klagerne en rammeaftale vedrørende rente- og valutaswapforretninger med en ramme på 625.000 kr. Af aftalen fremgår:

"…

Kunden erklærer herved, at det er aftalt, at jeg/vi kan indgå aftaler om rente- og valutaswaps med et samlet maksimum for nettomellemværendes markedsværdi (maksimalt accepteret urealiseret tab) på 5 % af hovedstolen på underliggende forretninger.

14. Kundens ansvar

Beslutning om at indgå henholdsvis undlade at indgå forretninger træffes alene af Kunden for dennes regning og risiko. I den forbindelse er Kunden bekendt med, at handel med finansielle instrumenter kan være forbundet med betydelige risici.

Tab, der måtte opstå som følge af sådanne dispositioner, påhviler alene Kunden.

Bankens rådgivning, herunder rådgivning som Banken måtte yde på eget initiativ, ydes efter bedste skøn. Banken er ikke ansvarlig for tab, der måtte opstå som følge heraf.

Kunden skal selv gøre sig bekendt med de skattemæssige konsekvenser, der er forbundet med indgåelse af forretninger under Rammeaftalen, og Banken er derfor uden ansvar for hvilken skattemæssig behandling, der måtte blive tillagt forretningerne. Banken opfordrer til at søge rådgivning hos revisor eller advokat. Banken gør endvidere opmærksom på, at Banken alene er indberetningspligtig til Told Skat for så vidt angår markedsværdien af indgåede swap-forretninger.

16. Kundens erklæringer

Kunden erklærer, at beslutningen om at indgå hver enkelt forretning alene træffes på baggrund af Kundens egen vurdering af, hvorvidt indgåelsen af swappen er den mest hensigtsmæssige måde at tilgodese det formål, som Kunden ønsker at forfølge. Kunden erklærer samtidig at ville søge støtte i form af rådgivning fra tredjemand i det omfang, Kunden finder dette nødvendigt.

Kunden erklærer, at være blevet rådgivet om og har forstået de særlige risici, der knytter sig til indgåelse af swap-forretninger, herunder rente- og valutarisici.

Kunden erklærer således at være vidende om, at han bl.a. bærer risikoen for at lide tab som følge af renteændringer på swappens hovedstol og rentebetalingerne i henhold til den indgåede forretning.

Tilsvarende erklærer Kunden at være vidende om, at han bl.a. bærer risikoen for at lide tab som følge af kursændringer på swappens valuta.

20. Underskrift

Jeg/vi bekræfter med min/vor underskrift:

at have læst og forstået indholdet i Rammeaftalen

at jeg/vi er vidende om, at køb/salg af rente- og valutaswaps kan være forbundet med betydelig tabsrisiko

…"

Den 19. september 2007 sendte banken en bekræftelse på en rente- og valutaswapaftale til klagerne. Af aftalen fremgår:

"…



Reference:

3764619N

Hovedstol:

CHF 1.100.000,00 / DKK 5.001.150,00

Handelsdato:

13. august 2007

Startdato:

15. august 2007

Slutdato:

30. september 2010, i overensstemmelse med Modified Following "Business Day Convention"

Beregningsagent :

Forstædernes Bank A/S



[Betingelser for klagerne:]

[Klagerne] betaler variabel rente:



Hovedstol:

CHF 1.100.000,00

Fixingside:

CHF-LIBOR-BBA

Renteperiodens længde:

3 Måneder, med undtagelse af afvigende renteperioder som beregnes ved lineær interpolation iht. market practice, afrundet til 5 decimaler

Rente for første periode:

2.74 %

Præmie:

0.41 %

Renteberegningsmetode:

A360

Betalingsdage:

Kvartårligt …

Renters rente beregning:

Anvendes ikke

Business Days for betaling:

Zürich

Business Days for fixing:

London



[Betingelser for banken:]



Hovedstol:

DKK 5.001.150,00

Fixingside:

CIBOR-DKNA13

Renteperiodens længde:

12. Måneder, med undtagelse af afvigende renteperioder som beregnes ved lineær interpolation iht. Market practice, afrundet til 5 decimaler

Rente for første periode:

4,75 %

Præmie:

0 %

Renteberegningsmetode:

A360

Betalingsdag(e):

Kvartårligt …

Reset Dates:

Den første dag i hver "Beregningsperiode"

Renters rente beregning:

Anvendes ikke

Business Days for betaling:

København

Business Days for fixing:

København

Hovedstolsudveksling ved udløb:

Dato for udveksling

30. september 2010, i overensstemelse med Modified Following "Business Day Convention"

[Banken] betaler:

DKK 5.001.150,00

[Klagerne] betaler

CHF 1.100.000,00



[Klagerne] skal erlægge rentebetalinger og hovedstol under swapaftalen i CHF og DKK.

Såfremt afregning ikke kan ske på grund af manglende dækning på [klagernes konto], er Banken berettiget til, men ikke forpligtet til:

At opsige den indgåede swapaftale, Rammeaftalen og alle de af Rammeaftalen omfattede forretninger. Opsigelse sker på de i Rammeaftalen nævnte vilkår

At søge det manglende beløb inddækket via træk på en af Kundens til enhver tid værende konti hos Banken

…"

Klagerne optog ved indgåelse af swapaftalen et lån på CHF 1.100.000 med variabel rente i banken. Provenuet fra lånet på 5.001.150 kr. blev indsat på klagernes konto i banken, som var variabelt forrentet med kvartalsvis rentetilskrivning.

Den 30. maj 2008 indgik klagerne en ny rammeaftale og pantsætningsaftale med banken. Aftalen afløste den tidligere rammeaftale.

Den 6. marts 2009 anmodede banken klagerne om at indbetale ca. 266.000,00 kr. til yderligere sikkerhed for swapaftalen, der på det tidspunkt havde en negativ markedsværdi i bankens favør på ca. -469.000,00 kr.

Den 9. marts 2009 kontaktede banken K telefonisk og meddelte, at der samme dag var blevet indsat 266.000,00 kr. på sikringskontoen (-344). K protesterede herover.

Samme dag sendte klagernes advokat et brev til banken med oplysning om, at klagerne ikke var i besiddelse af ca. 266.000,00 kr. Endvidere meddelte advokaten banken, at klagerne ikke forstod omfanget af swapaftalen.

Efterfølgende tilbageførte banken 266.000,00 kr.

Den 10. marts 2009 meddelte banken telefonisk K, at der skulle indsættes ca. 266.000 kr. på sikringskontoen (-344), og at swappen ville blive lukket, hvis beløbet ikke blev indbetalt.

Samme dag sendte banken følgende mail til K:

"…

Jeg bekræfter jvf. vores telefoniske aftale at vi forhøjer boligkredit nr. [-587] fra kr. 800.000 til kr. 900.000,00 med pant i eksisterende ejerpantebrev … Vi overfører d.d. kr. 266.879,63 til sikringskontoen, fra boligkreditten

Vi har drøftet muligheden for at lukke swappen ned – hvilket du ikke er indstillet på. Vi har aftalt møde onsdag den 18. marts med jeres advokat …, hvor du også deltager. Vi har inden vores aftale forsøgt at kontakte advokat …

Jeg har forklaret, at markedsværdien fremadrettet kan svinge således at "tabet" kan blive både større og mindre i forhold til d.d.

…"

Den 18. marts 2009 blev der afholdt møde i banken med deltagelse af klagerne, klagernes advokat og en bekendt til klagerne. Af referatet fra mødet fremgår:

"…

På mødet den 18. marts 2009 blev der drøftet forløbet omkring rådgivning - Forstædernes Bank fastholder – at kunderne er blevet rådgivet omkring Swap, rådgivningen foregik på 3 møder, hvor kundens revisor deltog på det ene møde.

Advokaten udtrykte at han mente at der er en sag mod banken.

Kunderne samt advokat ønsker Forstædernes Banks’ rådgivning omkring swappen fremadrettet. Mht. til swappens videre forløb, henvises til Nykredits forventning til CHF udvikling .

Forventninger til CHF udvikling www…

Grundet at kunderne ikke umiddelbart synes at være afklaret vedr. risiko på udviklingen i CHF, bør kunderne overveje at lukke swappen ned nu, alternativt indgå aftale om ved hvilken kurs der ellers ønskes lukket ned, både ved fald samt stigning i CHF.

Chefrådgiver – valuta … deltager gerne på møder vedr. swappen fremadrettet samt Nykredits forventninger til udviklingen i CHF.

Forstædernes Bank gør opmærksom på at swappens videre forløb fortsat er kundernes risiko alene.

Swappens markedsværdi v/lukkekurs kl. 16,00 pr. 17. marts 2009 var kr. -275.870,56

…"

Den 30. marts 2010 havde swappen en negativ markedsværdi på -725.406 kr. i bankens favør.

Ved brev af 2. april 2009 rejste klagerne indsigelse mod bankens rådgivning.

Ved brev af 9. juni 2009 afviste banken at have ydet mangelfuld rådgivning.

Den 12. juni 2009 indbragte klagerne sagen for Ankenævnet.

Den 1. september 2009 solgte klagerne den ene af lejlighederne for 1,2 mio. kr. (Lejlighedens købspris var 1,3 mio. kr.)

Den 9. september 2010 var markedsværdien af valutaswappen -1.241.350 kr. i bankens favør. Nettorenteindtægterne blev samme dato opgjort til 359.543,55 kr., svarende til et nettotab for klagerne på i alt -881.806,45 kr.

Den 30. september 2010 udløb swapaftalen. Hovedstolene blev udvekslet mellem klagerne og banken (beløbene i CHF og DKK skulle tilbagebetales).

Den 25. november 2010 anmodede klagerne SKAT om et bindende svar vedrørende den skattemæssige behandling af klagernes tab (-881.806,45 kr.) på valutaswappen.

Den 24. januar 2011 sendte SKAT et bindende svar til klagernes advokat. Af svaret fremgår bl.a., at SKAT anser swapaftalen for en finansiel kontrakt, der er omfattet af kursgevinstlovens kap. 6 og at et tab på swapaftalen er fradragsberettiget, idet det anses for at have tilknytning til erhvervsmæssig virksomhed.

Parternes påstande

Klageren har den 12. juni 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Nykredit Bank skal anerkende, at klagerne ikke er bundet af valutaswapaftalen. Banken skal godtgøre klagerne kurstabet på udtrædelsesdagen, opgjort som nettokurstabet (swapforretningens markedsværdi med fradrag af nettoindtægten.)

Nykredit Bank har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse eller betaling af et mindre beløb efter nævnets vurdering.

Parternes argumenter

Klagerne har anført, at købet af lejlighederne skete med henblik på en bolig til hvert af deres to børn og K’s mor. Den ene af lejlighederne blev senere solgt, da deres datter skulle til København for at studere. Købet af lejlighederne skete hverken med et erhvervsmæssigt eller spekulativt sigte. De er almindelige lønmodtagere og har ingen særlig indsigt i ejendomsmarkedet. Der er tale om et privat kundeforhold, som henhører under Ankenævnets kompetence. Såfremt Ankenævnet måtte anse dem som erhvervsdrivende, gøres det gældende, at klagen ikke adskiller sig væsentligt fra en klage om et privat kundeforhold, som falder inden for Ankenævnets kompetence, jf. vedtægternes § 2 stk. 2, 2. pkt.

Den skattemæssige behandling af tabet er uden betydning for, hvordan deres kundeforhold i banken kan karakteriseres civilretligt.

Bankens rådgivning i forbindelse med indgåelsen af valutaswapaftalen, der skete på foranledning og anbefaling af banken, var mangelfuld og til dels fejlagtig.

Rådgivningen var mangelfuld, da de ikke blev informeret om, hvad en swapforretning indebærer og om risici for kurstab.

De forstod aftalen således, at den gav mulighed for gevinst, da renten i Schweiz var lavere end renten i Danmark. De forstod ikke, at der tillige var en kursrisiko. De ville aldrig have indgået aftalen, hvis de havde forstået denne risiko. De blev heller ikke oplyst om, at de eventuelt skulle indbetale til sikringskontoen afhængig af udviklingen i swapforretningen.

Banken informerede ikke klagerne om, at der i skattemæssig henseende er en asymmetri i behandlingen af swapaftaler, da en eventuel gevinst er skattepligtig, mens der er en begrænset fradragsret for et eventuelt tab.

På et af møderne med banken deltog en bekendt, der ikke er revisor eller har anden særlig indsigt. Det er derfor ikke korrekt, som anført af banken, at "deres revisor" deltog i et møde. Den omstændighed at banken har forudsat, at der var tale om deres revisor, er udtryk for, at banken vurderede, at indholdet af swapaftalen og risici krævede en særlig faglig indsigt, som de ikke havde. Det forhold, at klagerne havde "egen rådgiver" med til møde har ikke betydning for vurdering af ansvarsgrundlaget, da banken skal overholde god skik reglerne. Det er bankens ansvar at sikre sig viden om, hvem der deltager i mødet og i hvilken egenskab pågældende deltager.

Bankens rådgivning om konsekvenserne af at indgå en swapaftale var ensidig og blev på aftaletidspunktet alene forstået af banken.

Der er tale om et kompliceret produkt.

Banken har et skærpet rådgiveransvar, da aftalen blev indgået på bankens initiativ. Banken har som den professionelle part ansvaret for at sikre sig, at rådgivningen var tilstrækkelig og fyldestgørende.

De skulle tiltræde en standardrammeaftale, uden at indholdet blev gennemgået med dem.

De blev bibragt den opfattelse, at de kunne udtræde af aftalen til hver en tid, men fik ikke oplyst de økonomiske konsekvenser heraf. De fik at vide, at de månedlige opgørelser over swapforretningen som de modtog fra banken - "skulle de ikke tage så højtideligt."

Præsentationsmaterialet er ikke en detaljeret gennemgang af produktet, men et standardprodukt til brug for salg. Materialet dokumenterer ikke, at klagerne har modtaget fyldestgørende rådgivning af banken. Den omstændighed, at banken udleverede en præsentation af en renteswap udgør ikke tilstrækkelig rådgivning, der på afbalanceret måde beskriver fordele og risici ved produktet.

Banken bærer ansvaret for at formidle sin rådgivning, således at klagerne kunne forstå indholdet af rådgivningen. Banken fokuserede i sin rådgivning på de mulige positive effekter, men oplyste ikke tilstrækkeligt tydeligt om kursrisiko og de særlige indfrielsesvilkår. Klagerne forstod ikke, hvordan en renteswap virker, herunder at det ved kursfald kunne blive meget dyrt at komme ud af swappen igen.

De har ikke spekuleret på bankens bekostning, om swapforretningen udviklede sig positivt eller negativt, herunder i forhold til, om de fik medhold eller ikke medhold i Ankenævnet. Der har under sagen været forligsforhandlinger, hvor de tilbød banken at overtage swappen eller lukke den, hvilket banken ikke ønskede.

Sagen "lå stille" i perioden mellem den 20. april til den 9. september 2010, uden at der var forligsforhandlinger, hvilket er spekulation fra bankens side på deres bekostning og som banken skal dække.

Banken har ikke levet op til sin rådgivningsforpligtelse i henhold til bekendtgørelse om god skik, særligt §§ 7 og 8.

De er ikke bundet af aftalen.

Nykredit Bank har til støtte for afvisningspåstanden anført, at der ikke er tale om et forbrugerforhold. Klagernes køb af tre projektlejligheder adskiller sig væsentligt fra almindelig forbrugeradfærd. Antallet af ejendomme har et klart erhvervsmæssigt og spekulativt sigte, selvom familiemedlemmer bebor lejlighederne. Sagen bør derfor afvises som en erhvervsmæssig tvist i medfør af Ankenævnets vedtægters § 2, stk. 2.

Der er uenighed om omfanget af rådgivningen, og hvem der har deltaget heri. Endvidere har klagerne skiftet forklaringer under sagen. Der bør derfor ske en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer. Sagen bør afvises, jf. Ankenævnets vedtægter § 7, stk. 1.

Banken har til støtte for frifindelsespåstanden anført, at man ikke ydede mangelfuld eller fejlagtig rådgivning i forbindelse med klagernes indgåelse af swapaftalen.

Klagerne blev grundigt rådgivet om risici ved indgåelsen af swapaftale, herunder valutarisici. Det er bl.a. dokumenteret ved præsentationsmaterialet. Klagerne fulgte også selv løbende kursudviklingen i CHF. Klagerne blev også rådgivet om risici ved at skulle indbetale til swappen, hvis markedsværdien blev negativ.

Klagerne var til tre møder i banken, bl.a. i april 2007, hvor bankens ansvarlige for swapproduktet deltog. Klagerne fik på mødet en præsentation af produktet med tal-eksempler og risici. På møderne blev swappens sammensætning forklaret, og dens styrker og svagheder. Risici og gevinstpotentialer blev gennemgået grundigt med mulighed for, at klagerne kunne stille spørgsmål.

Banken vidste, at K benyttede sig af revisor, da hun driver selvstændig virksomhed. Banken opfordrede K til, at revisoren skulle deltage i mødet, da swapforretningen er et kompliceret produkt, der også har skattemæssige aspekter, som banken alene rådgiver om generelt. Klagerne har senere oplyst, at deres bekendt ikke er revisor eller særlig sagkyndig. Det forhold at klagerne tog egen "rådgiver" med til mødet har betydning for vurdering af ansvarsgrundlaget i henhold til almindelige erstatningsretlige principper.

Klagerne blev gjort bekendt med, at det var et kompliceret produkt med betydelig tabsrisiko. Det fremgår også af rammeaftalen som klagerne underskrev. Klagerne skrev også under på, at produktets egenskaber var gennemgået, at de var opmærksomme på, at swapforretninger er komplekse og mere risikofyldte end almindelig låneomlægning, og at de kunne bære et eventuelt økonomisk tab.

Banken informerede konkret klagerne om, at produktet havde en kursrisiko og renterisiko, hvilket klagerne fik forklaret ved beregninger ud fra forskellige scenarier.

Banken bestrider at have bibragt klagerne den opfattelse, at de kunne udtræde af aftalen til hver en tid. Endvidere bestrides det, at klagerne ikke blev rådgivet om økonomiske konsekvenser heraf.

Banken er enig i, at en swap er et komplekst produkt, og at klagerne ikke havde erfaring med produktet. Derfor var bankens rådgivning også meget omhyggelig og grundig, dokumenteret ved en detaljeret præsentation af produktet og risici.

Klagerne har haft store værditab på deres investering i lejlighederne. Klagerne ønsker at begrænse tabet på lejlighederne ved at klage over manglende rådgivning vedrørende swapaftalen.

Klagerne er bundet af swapaftalen.

Banken har ikke handlet ansvarspådragende. Hvis Ankenævnet finder, at der er et ansvarsgrundlag, skal erstatningen nedsættes, da klagerne har tilsidesat deres tabsbegrænsningspligt. Klagerne kan ikke for bankens regning og risiko spekulere i, hvordan swapforretningen har udviklet sig i forhold til, om klagerne får medhold eller ikke medhold i Ankenævnet. Den maksimale erstatning kan opgøres til 881.806 kr.

Ankenævnets bemærkninger og konklusion

Ankenævnet finder, at sagen ikke bør afvises som erhvervsmæssig. Det bemærkes, at køb af fast ejendom ikke i sig selv kan danne grundlag for at statuere, at der er tale om erhvervsforhold. Ankenævnet har lagt vægt på ejendomskøbenes størrelse, at der er tale om boliger til nære familiemedlemmer (forældrekøb) samt erhvervelsens manglende tilknytning til klagernes hovederhverv. Den skattemæssige behandling af swapaftalen kan ikke føre til et andet resultat.

Ankenævnet lægger til grund, at swapaftalen blev indgået på Forstædernes Banks (nu Nykredit Bank) initiativ og anbefaling. Der er enighed mellem parterne om, at klagerne ingen erfaring havde med det komplekse produkt.

På møde i april 2007 blev klagerne af banken præsenteret for muligheden for at indgå en swapforretning. Under mødet foreslog banken klagerne at omlægge renten på lån i form af en renteswap i CHF/DKK. Bankens rådgivning skete bl.a. på baggrund af præsentationsmateriale. Materialet angiver fordele ved produktet, herunder at det er likviditetsbesparende samt de generelle risici forbundet med rente- og valutaswaps. Det fremgår imidlertid ikke af materialet, at der ved udløb af en valutaswap skal ske udveksling af hovedstole, og at klagerne ved indgåelse af en valutaswap på ca. 5 mio. kr. ville påtage sig en meget væsentlig tabsrisiko. Ankenævnet finder, at banken i betragtning af klagernes manglende erfaring med produktet i det mindste burde have udarbejdet konkrete følsomhedsberegninger vedrørende denne risiko, inden klagerne senere på året indgik en aftale om en rente- og valutaswap.

Tre medlemmer – Kari Sørensen, Peter Stig Hansen og Ole Jørgensen – udtaler herefter:

Det fremgår af handelsbekræftelsen af 19. september 2007 vedrørende swapaftalen, at klagerne bl.a. "skal erlægge rentebetalinger og hovedstol under swapaftalen i CHF og DKK." Det fremgår endvidere under overskriften "Hovedstolsudveksling ved udløb" blandt andet, at klagerne "betaler CHF 1.100.000,00".

Ankenævnet finder herefter, at spørgsmålet om grundlaget for og omfanget af bankens rådgivning af klagerne kræver en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer.

En sådan bevisførelse kan ikke ske for Ankenævnet, men må i givet fald ske ved domstolene. Sagen afvises derfor, jf. Ankenævnets vedtægter § 7 stk. 1.

To medlemmer – Hans Daugaard og Troels Hauer Holmberg – udtaler:

Vi finder, at der er tale om et meget kompleks og særligt risikofyldt produkt, som ikke almindeligvis sælges til privatkunder, og at der derfor, efter reglerne om god skik, påhviler banken en skærpet forpligtelse til at dokumentere forudsætningerne for anbefalingen af produktet, herunder at der er foretaget en omhyggelig vurdering af klagers mulighed for at bære et eventuelt tab, og en skærpet forpligtelse til at beskrive produktets risici og øvrige karakteristika i aftalegrundlaget.

På handelsdatoen for aftalen d. 13. august 2007 forelå der efter det oplyste ikke et skriftligt aftalegrundlag. Det fremlagte aftalegrundlag i form af rammeaftale om køb og salg af rente- og valutaswap (indgået d. 24. august) samt bekræftelse på rente- og valutaswapaftale (fremsendt d. 19. september) indeholder ikke forudsætningerne for anbefalingen eller en beskrivelse af de specifikke risici ved den indgåede aftale.

Som dokumentation for rådgivningsforløbet har banken fremlagt et præsentationsmateriale som blev gennemgået på mødet d. 17. april 2007. Materialet indeholder ikke forudsætningerne for anbefalingen. På side 14 er under overskriften risici angivet at likviditetsbesparelsen henholdsvis markedsværdien kan påvirkes af udviklingen i den korte rente, valutakursen og swaprenten, men uden at præcisere, at der er tale om risiko for et økonomisk tab, at der skal indbetales til en sikkerhedskonto afhængigt af udviklingen i den korte rente, valutakursen og swaprenten eller at klager vil realisere et økonomisk tab, hvis banken kræver aftalen lukket før udløb.

Samlet set finder vi det ikke godtgjort at banken har ydet fyldestgørende rådgivning om de specifikke risici ved produktet. Det bemærkes i øvrigt, at vi finder banken nærmest til at bære risikoen ved en eventuel bevisusikkerhed, idet de specifikke risici ved produktet ikke er beskrevet i aftalegrundlaget. Vi stemmer for at klagen tages til følge.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Som følge heraf træffes følgende

afgørelse:

Ankenævnet kan ikke behandle klagen.

Klagegebyret tilbagebetales klagerne.