Afgørelse

Spørgsmål om ansvar for tab på lånefinansierede investeringer. Forældelse

Indledning

Sagen vedrører spørgsmål om ansvar for klagernes tab på lånefinansierede investeringer, herunder i forskellige BankInvest investeringsforeningsbeviser. Spørgsmål om forældelse.

Sagens omstændigheder

Klagerne K og M har oplyst, at Brørup Sparekasse(nu Saxo Privatbank) kontaktede dem i marts 2006 og tilbød dem at investere for lånte midler. Indklagede har fremlagt en brochure "Nye muligheder for investering", som Brørup Sparekasse udarbejdede i forbindelse med, at sparekassen i 2006 tilbød udvalgte kunder en lånefinansieret investeringspakke med investering i investeringsforeningsbeviser samt i garantkapital i sparekassen. Brochuren indeholdt blandt andet følgende:

"… EKSKLUSIV MULIGHED FOR BOLIGEJERE I BRØRUP SPAREKASSE …

En lånefinansieret investering er en spekulativ forretning og afhænger af udviklingen på de finansielle markeder og kan derfor også medføre tab. Før du træffer beslutning om et investeringslån, bør du søge information hos din rådgiver om risiciene og afveje og afgøre, om du er klar til at tage et eventuelt tab med i købet. …"

Brochuren indeholdt endvidere et eksempel på placering af en lånefinansieret investering på 500.000 kr. i forskellige værdipapirer, navnlig BankInvest investeringsforeningsbeviser, det forventede afkast heraf samt oplysning om, at en udførlig beskrivelse af de enkelte investeringsafdelinger kunne ses på BankInvests hjemmeside. Indklagede har oplyst, at det var fast procedure, at brochuren blev gennemgået med kunderne forud for kundernes deltagelse i investeringspakken. Klagerne har oplyst, at de ikke modtog brochuren forud for investeringerne.

I sagen er fremlagt to formueplejeaftaler "Investeringsaftaler" mellem sparekassen og henholdsvis K og M. Aftalerne, som var tilknyttet klagernes investeringskreditkonti, blev underskrevet af sparekassen den 3. april 2006 og af klagerne den 20. september 2006. Indklagede har anført, at klagernes daværende rådgiver i sparekassen ikke længere er ansat hos indklagede, men at indklagede formoder, at klagerne primo april 2006 efter gennemgang af sparekassens brochure og investeringsaftalerne gav telefonisk tilsagn om etablering af investeringspakkerne, og at klagernes daværende rådgiver herefter sendte dokumenterne til klagernes underskrift og etablerede investeringspakkerne.

Den 3. april 2006 købte klagerne garantkapital i

Den 7. og 10. april 2006 blev der købt investeringsforeningsbeviser til hver af klagerne for ca. 450.000 kr. Indklagede har oplyst, at klagerne modtog handelsnotaer vedrørende investeringerne. Betaling herfor blev trukket på K’s og M’s investeringskreditkonti. Indklagede har oplyst, at investeringerne var fordelt således i klagernes depoter pr. primo april 2006:

Af formueplejeaftalerne underskrevet den 3. april 2006 og den 20. september 2006 fremgik:

"… BrørupSparekasse er herefter bemyndiget til at disponere over kundens depot, løbende at disponere og omlægge depotet samt foretage geninvestering af indestående på ovennævnte konto. …

Aftalens formål

Med henblik på størst muligt afkast forvalter BrørupSparekasse påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat – herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning.

Investeringsobjekter

Med udgangspunkt i kundens investeringshorisont og risikoprofil er aftalt investering i følgende aktivtyper og med følgende vægtning:

Forvaltningen af kundens investeringer skal som udgangspunkt ske indenfor de ovenfor anførte grænser. … Kunden er dog indforstået med, at ovennævnte vægtningsprocenter på grund af markedssvingninger ikke til enhver tid kan overholdes. I sådanne tilfælde vil BrørupSparekasse indenfor et passende tidsrum sikre, at de anførte vægtningsprocenter igen bliver overholdt. …

Ansvar

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på aftalen sig bekendt med, at investering af værdipapirer indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdien af værdipapirerne, i vekselkurser eller i udsteders situation. …

Ikrafttræden og ophør

Aftalen træder i kraft den 3. april 2006. …"

Til aftalen var tilknyttet et "Tillæg til investeringspakke", hvoraf fremgik:

"… Nærværende kredit er bevilget som en investeringspakke til investering i danske og udenlandske værdipapirer som beskrevet i Investeringsaftalen under afsnittet investeringsobjekter.

Uanset beskrivelsen omkring forvaltning og vægtningsprocenter i investeringsaftalen under afsnittet investeringsobjekter, så har BrørupSparekasse finder en justering eller ændring for hensigtsmæssig. …"

Den 20. og 22. september 2006 underskrev klagerne endvidere hver en aftale om en investeringskredit på 550.000 kr. med variabel rente, for tiden 3,95 % p.a. Kreditten kunne opsiges af sparekassen med tre måneders varsel med en saglig begrundelse. Klagerne underskrev endvidere hver en håndpantsætningserklæring, hvorefter sparekassen fik sikkerhed i klagernes værdipapirdepoter. Af erklæringerne fremgik, at sparekassen kunne stille krav om ekstraordinær nedbringelse af gælden eller kræve yderligere sikkerhedsstillelse, hvis pantets værdi blev forringet væsentligt.

Indklagede har anført, at årsagen til, at aftalegrundlaget først blev underskrevet af klagerne i september 2006 formentlig var, at klagernes daværende rådgiver først her blev opmærksom på, at klagerne ikke havde returneret dokumenterne og derefter kontaktede klagerne igen med henblik på underskrift.

Den 2. november 2007 blev M’s beholdning af BankInvest Virksomhedsobligationer solgt for ca. 48.200 kr. Den 19. februar 2008 blev der købt BankInvest Højrentelande lokalvaluta for ca. 49.900 kr. til M’s depot. Indklagede har oplyst, at handlerne blev foretaget i henhold til fuldmagten i investeringsaftalen, og at sammensætningen af porteføljen blev besluttet af sparekassens investeringskomite. Indklagede har endvidere oplyst, at nogle kunder ønskede at blive informeret om omlægninger, og at ægtefæller ikke begge i alle tilfælde har fulgt anbefalingerne. Indklagede har endvidere oplyst, at indklagede ikke kan få bekræftet, om dette er tilfældet i denne sag, da klagernes rådgiver ikke længere er ansat hos indklagede.

Indklagede har endvidere oplyst, at der ikke blev udarbejdet investeringsprofiler for klagerne i forbindelse med aftalerne i 2006 eller ved omlægningen i 2007 og 2008.

Indklagede har oplyst, at klagerne blandt andet modtog oplysning om udviklingen i porteføljen, herunder kursgevinst og kurstab ved årlige depot- og årsoversigter pr. 31. december, ved årlige kontoudtog pr. 20. marts og ved handelsnotaer over hver transaktion.

Af depotoversigter pr. 31. december 2008 fremgik, at kursværdien af værdipapirerne i K’s og M’s depot, ekskl. garantbeviserne, var faldet til henholdsvis 229.275 kr. og 234.425 kr.

Den 2. februar 2011 fik klagerne udbetalt hver 18.500 kr. af garantkapitalen.

Af depotoversigter pr. 31. december 2011 fremgik følgende placering:

M’s depot:

K’s depot:

Ved brev af 3. februar 2012 anbefalede sparekassen, at klagerne lukkede investeringskreditterne og solgte værdipapirerne, da sparekassen ikke længere kunne anbefale lånefinansieret investering i værdipapirer. Sparekassen oplyste, at tabet for hver investeringspakke udgjorde ca. 175.000 kr., og at klagerne måtte forvente, at det fremover ville blive nødvendigt med en løbende indbetaling af renteudgiften på investeringskreditten. Sparekassen anførte endvidere:

"Du har nævnt, at I under ingen omstændigheder ønsker frivilligt at afvikle investeringspakkerne på nuværende tidspunkt, idet I forventer, at værdipapirerne vil udvikle sig positivt fremover og idet I ikke ønsker at realisere kurstabene. … Med udgangspunkt i ovennævnte kan vi derfor tilbyde at I kan fortsætte med investeringskreditterne på følgende betingelser:

·Favør-renten på p.t. 5,45 % er gældende til den 1.11.2015, hvor renten ændres til markedsrente. …

·…

·Såfremt kursværdien af papirerne i sikkerhedsdepoterne falder til kr. 250.000,- eller derunder i hvert depot, forbeholder sparekassen sig retten til – uden yderligere varsel – at sælge samtlige papirer og nedbringe investeringskreditterne med provenuet herfra. …"

Den 17. marts 2012 underskrev klagerne hver en investeringskredit med en kreditramme på 550.000 kr. til afvikling pr. den 30. november 2015, med en variabel rente på for tiden 5,45 % p.a. og i øvrigt på vilkår svarende til de ovenfor citerede. Kreditten kunne opsiges af sparekassen med tre måneders varsel med en saglig begrundelse. Klagerne underskrev endvidere en erklæring, hvoraf blandt andet fremgik, at klagerne ønskede fortsætte med investeringskreditten imod sparekassens anbefaling.

Parternes påstande

Den 2. august 2012 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet. Ankenævnet forstår klagernes påstand således, at Brørup Sparekasse (nu Saxo Privatbank) skalholde klagerne skadesløse for tab opstået i forbindelse med deres optagelse af investeringskreditterne, herunder tabet ved de foretagne investeringer.

Brørup Sparekasse (Saxo Privatbank) har nedlagt påstand principalt om afvisning, subsidiært om frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har blandt andet anført, at de i marts 2006 blev ringet op af deres rådgiver i sparekassen, som tilbød, at de hver kunne låne 500.000 kr. til køb af værdipapirer. Sparekassen oplyste, at tilbuddet kun blev givet til få kunder, at tilbuddet var et godt aktiv til pensionen, og at man "faktisk var dum", hvis man ikke benyttede sig af tilbuddet. Kontakten foregik udelukkende på telefon. Sparekassen oplyste, at der var tale om gode aktiver, der skulle ses over en periode på fem år. Sparekassen oplyste, at selvom investeringerne gik dårligt i to år, ville dette udligne sig over fem år.

De modtog ikke den fremlagte brochure forud for investeringerne. De blev ringet op af sparekassen én gang. Derefter modtog de papirerne til underskrift pr. post, hvorefter de afleverede papirerne i sparekassen uden at tale med nogen.

Deres daværende rådgiver er ikke længere ansat i sparekassen, men bor fortsat på den samme adresse.

I januar 2012 blev de ringet op af sparekassen, der anbefalede dem at lukke investeringspakkerne og realisere tabet med det samme, hvilket de ikke ønskede.

De ønsker at blive holdt skadesløse for deres tab ved optagelse af investeringskreditten, herunder ved de foretagne investeringer.

Brørup Sparekasse (Saxo Privatbank) har til støtte for frifindelsespåstanden blandt andet anført, at sparekassen i 2006 tilbød udvalgte kunder en investeringspakke med investering i forskellige investeringsforeninger for lånte midler. Sparekassen udarbejdede en brochure til brug herfor, hvoraf fremgik, at en lånefinansieret investering var en spekulativ forretning, som afhang af udviklingen på de finansielle markeder, og som derfor kunne medføre tab. Det var fast procedure, at kunderne fik udleveret og gennemgået den fremlagte brochure i forbindelse med indgåelse af aftaler om investeringspakken. Alle medarbejdere var instrueret om at gennemgå brochuren samt alle dokumenter med kunderne, før kunderne tog beslutning om at sige ja til investeringspakken. Ifølge indklagedes viden er der ikke indgået aftaler om investeringspakker alene over telefonen med efterfølgende fremsendelse af papirer til underskrift. Klagernes daværende rådgiver er ikke længere ansat hos indklagede.

Sparekassen har både i brochuren og i investeringsaftalen advaret klagerne om risikoen for tab ved investeringen samt beskrevet, hvad der blev investeret i ved aftalens indgåelse i 2006. I kassekreditkontrakten var anført, at "Tillæg til investeringspakke" var en del af dokumentet. Af investeringsaftalen fremgik, at sparekassen "påtager sig intet ansvar for utilfredsstillende resultat – herunder negativt resultat i forbindelse med den løbende forvaltning", og at "Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden erklærer ved sin underskrift på aftalen sig bekendt med, at investering af værdipapirer indebærer risiko for tab, der blandt andet kan opstå i forbindelse med ændringer i værdien af værdipapirerne, i vekselkurser eller i udsteders situation." Sparekassen henviste endvidere til BankInvests hjemmeside, hvis klagerne ønskede yderligere oplysninger.

Sparekassens fremgangsmåde var i overensstemmelse med de dagældende regler for god skik og kan ikke kritiseres. Sparekassen udarbejdede ikke investeringsprofiler, da investeringen i 2006 fandt sted før ikrafttræden af MiFID-reglerne. Sammensætningen af porteføljen blev fastlagt ud fra sparekassens vurdering af markedet i 2006 og klagernes risikovillighed, idet de kunder, der tegnede sig for investeringspakker, som udgangspunkt havde samme risikovillighed.

Investeringerne og omlægningerne blev foretaget i overensstemmelse med de indgåede aftaler og fuldmagter. Porteføljens sammensætning stemmer med fordelingen anført i investeringsaftalen. Sammensætningen af porteføljen pr. 31. december 2011 er ligeledes et udtryk for sparekassens vurdering af markedet, idet sparekassen vurderede, at et forsøg på at indhente det realiserede tab ville forøge risikoen på den resterende kapital, og at risikoen i porteføljen ikke skulle forøges.

I februar 2012 kunne indklagede ikke længere anbefale klagerne en lånefinansieret investering. Indklagede tilkendegav, at klagerne måtte forvente, at det fremover ville blive nødvendigt med en løbende indbetaling af renteudgiften på investeringskreditten. Anbefalingen om nedlukning af investeringspakkerne er i overensstemmelse med god skik og med aftalegrundlaget, herunder håndpantsætningserklæringen hvoraf fremgik, at sparekassen kunne stille krav om ekstraordinær nedbringelse af gælden, hvis pantets værdi blev forringet væsentligt. Klagerne ønskede ikke at følge anbefalingen om at sælge værdipapirerne og afvikle kreditten, da klagerne forventede kursstigninger. Klagerne underskrev derfor nye kreditaftaler. Klagerne har først klaget over fremgangsmåden ved indgivelsen af klagen til Ankenævnet.

Klagerne modtog oplysning om udviklingen i porteføljen, herunder kursgevinst og kurstab ved årlige depot- og årsoversigter pr. 31. december, ved årlige kontoudtog pr. 20. marts og ved handelsnotaer over hver transaktion. Klagerne kunne endvidere løbende følge udviklingen i investeringspakkerne via Netbank, ligesom indklagede orienterede månedligt om udviklingen på sin hjemmeside.

Klagerne burde have fremsat et eventuelt krav senest tre år efter indgåelsen af investeringsaftalerne, foretagelse af investeringerne, eller omlægningerne heraf, da klagerne fra disse tidspunkter ikke kunne være uvidende om investeringernes sammensætning og tab. Klagerne har først klaget ved indgivelsen af klagen til Ankenævnet. Klagerne har udvist rettighedsfortabende passivitet vedrørende kravet i forbindelse med indgåelsen og etableringen af investeringspakkerne i 2006 og vedrørende investeringerne og omlægningen heraf i 2007 og 2008. Et eventuelt erstatningskrav er under alle omstændigheder forældet. Størstedelen af tabet indtraf i 2008 og fremgik af årsoversigten for 2008. Fra dette tidspunkt kan klagerne ikke have været uvidende om tabet på investeringerne.

Brørup Sparekasse (Saxo Privatbank) har til støtte for afvisningspåstanden blandt andet anført, at sagen i hvert fald for så vidt angår indgåelsen og etableringen af investeringspakkerne, alene kan afgøres på grundlag af parts- og vidneforklaringer, særligt henset til at klagernes tidligere rådgiver ikke længere er ansat hos indklagede, hvorfor der er usikkerhed om bedømmelsen af de faktisk fremkomne oplysninger. Indklagede har endvidere anført, at sagen bør afvises, da klagerne ikke har henvendt sig til indklagedes klageansvarlige inden indgivelsen af klagen.

Ankenævnets bemærkninger

Det følger af forældelseslovens § 3, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet, medmindre klagerne var i undskyldelig uvidenhed om deres krav. I så fald regnes forældelsesfristen fra det tidspunkt, hvor klageren havde tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, om banken har handlet ansvarspådragende.

Investeringerne blev foretaget i 2006. En mindre del af M’s investeringer blev omlagt i november 2007 og i februar 2008. Det fremgår af depotoversigten for 2008, at kursværdien af K’s og M’s depoter, eksklusiv garantbeviserne, der ved etableringen af porteføljen i april 2006 udgjorde 449.117 kr., var faldet til henholdsvis 229.275 kr. og 234.425 kr.

Ankenævnet finder, at klagerne senest da de modtog depotoversigten pr. 31. december 2008, var eller burde være klar over, at der var betydelige risici forbundet med investeringen, og at de i givet fald måtte vurdere, hvorvidt bankens rådgivning af dem måtte anses for mangelfuld. Klagernes eventuelle krav var derfor forældet, da klagerne den 2. august 2012 indbragte sagen for Ankenævnet.

Ankenævnets afgørelse

Klagerne får ikke medhold i klagen.