Afgørelse

Krav om erstatning for kurstab ved valutaterminsforretning i forbindelse med påtænkt indgåelse af en valutarenteswapaftale. Spørgsmål om forældelse .

Indledning

Sagen vedrører krav om erstatning for kurstab ved valutaterminsforretning i forbindelse med påtænkt indgåelse af en valutarenteswapaftale. Spørgsmål om forældelse.

Sagens omstændigheder

Klagerne K og M blev kunder i Spar Nord Bank primo 2008. På et møde i banken den 27. august 2008 drøftede parterne etablering af en valutarenteswap i CHF/DKK på 3 mio. DKK, svarende til klagernes samlede bank- og realkreditengagement. I mødet deltog R, der var klagernes rådgiver og direktør i klagernes filial. Klagerne har oplyst, at mødet og drøftelsen om valutarenteswap fandt sted på bankens initiativ. Banken har oplyst, at mødet fandt sted i forbindelse med drøftelse af finansiering af klagernes nyligt købte hus.

På mødet præsenterede banken et materiale vedrørende valutarenteswaps. Materialet indeholdt blandt andet oplysning om rentebesparelsen ved at indgå en 5-årig CHF-valutarenteswap med betaling af en variabel rente (Libor 3) af en hovedstol i CHF og modtagelse af en variabel rente (Cibor 3) af en hovedstol på 3 mio. DKK, ved uændret renteforskel. Materialet angav break-even kursen for CHF og indeholdt endvidere en oversigt over tre måneders renten for CHF og DKK i perioden fra 1972 til 2008 samt en oversigt over CHF-kursen i perioden fra 1984 til 2008. I materialet var anført, at risikoen ved en valutarenteswap primært lå på valutasiden, og at værdien af aftalen ville ændre sig i takt med ændringer af valutakurserne.

Banken har oplyst, at en medarbejder fra bankens rente- og valutaafdeling efterfølgende vurderede, at det ikke var et godt tidspunkt at indgå en valutarenteswap som følge af den finansielle uro med deraf følgende tillæg til CHF-renten. Banken har endvidere oplyst, at parterne herefter aftalte en tre måneders valutaterminsforretning, og at banken skulle kontakte klagerne, når tiden var bedre.

Den 23. september 2008 underskrev klagerne en rammeaftale om rente- og valutaprodukter, en nettingaftale, en investeringsaftale og en aftale om finansielle instrumenter. Rammeaftalen angav en tabsline på 150.000 DKK og indeholdt blandt andet følgende:

"…

Tabsline

På tabslinen belastes dagligt summen af ændringer i markedsværdierne på de indgåede forretninger. Når saldoen er i Spar Nords favør, betegnes den som "negativ markedsværdi" for Kunden.

Markedsværdien er opgjort på baggrund af aktuelle markedskurser på de respektive børser/markeder.

En af Spar Nord beregnet negativ markedsværdi er således udtryk for Kundens aktuelle tab på opgørelsestidspunktet, men Kundens risiko for tab på de indgåede forretninger er ubegrænset. …

…

15. Risiko og hæftelse

Kunden er bekendt med og er fuldt indforstået med risikoen ved indgåelse af forretninger med finansielle instrumenter.

Kunden hæfter ved sin underskrift på rammeaftalen som debitor på alle indgåede forretninger og for ethvert tab derpå, uanset aftalen om maksimum på tabsline.

Det er Kunden alene, der træffer alle beslutninger vedrørende enhver forretning under rammeaftalen. Kunden er derfor ansvarlig for resultatet heraf, uanset at forretningerne gennemføres efter rådgivning fra Spar Nord.

Spar Nord påtager sig ingen forpligtelse til at overvåge de indgåede forretninger. Spar Nord er således ikke forpligtet til at kontakte Kunden ved kurs- og renteændringer eller lignende. ..."

Ifølge rammeaftalen var banken ved overskridelse af tabsline berettiget men ikke forpligtet til at stille krav om supplerende sikkerhedsstillelse eller helt eller delvist at lukke aftalen. Det fremgik af rammeaftalen, at klagerne senest to dage før valørdag skulle meddele banken, hvordan en indgået terminsforretning skulle afvikles.

Aftalen om finansielle instrumenter indeholdt blandt andet følgende:

" … Oplysninger om Kunden

For at Spar Nord kan yde investeringsrådgivning eller porteføljepleje skal Kunden give Spar Nord oplysninger om Kundens:

·kendskab til og erfaring på det investeringsområde, som er relevant for den specifikke type produkt eller tjenesteydelse,

·finansielle situation og

·investeringsformål.

Hvis kunden ikke oplyser Spar Nord om de nævnte forhold, må Spar Nord ikke yde investeringsrådgivning eller porteføljepleje.

Egnethedstest

På baggrund af Kundens oplysninger skal Spar Nord sikre at,

·Kunden har den fornødne erfaring og det fornødne kendskab til at kunne forstå risiciene ved transaktionen eller porteføljeplejen,

·Kunden er finansielt i stand til at bære de med aftalen forbundne investeringsrisici i overensstemmelse med investeringsformålet og at

·den konkrete transaktion, der anbefales eller udføres, opfylder Kundens investeringsformål

Til sikring heraf vil Kunden blive bedt om at besvare en række spørgsmål for at afklare, hvilken risikoprofil og risikovillighed Kunden har i relation til investeringen. …

Handel uden investeringsrådgivning

Er der ikke udført en egnethedstest kan Spar Nord ikke yde investeringsrådgivning eller porteføljepleje …

Risiko

Al investering er forbundet med mulighed for både gevinst og tab. Kunden accepterer at være bekendt med, at investering i finansielle instrumenter indebærer risiko for tab, der bl.a. kan opstå i forbindelse med ændringer i værdien af de finansielle instrumenter, i valutakurser eller i udsteders situation. …"

Investeringsaftalen indeholdt blandt andet følgende:

1. Er du klar over, at der ofte er tale om gearede produkter? …

Dit svar: Ja

2. Kan du acceptere, at markedsværdien på derivater kan have store daglige udsving?

Dit svar: Ja

3. Kan du acceptere, at du – for at kunne opnå et højt afkast – har risiko for tab?

Dit svar: Ja

4. Kan du acceptere, at du kan komme til at betale et beløb der overstiger tabsline i rammeaftalen?

Dit svar: Ja

5. Er du villig til at påtage dig ubegrænset tabsrisiko mod at modtage en præmie?

Dit svar: Ja

Beskrivelse af risikoprofil og investeringsstrategi for derivater:

Du har oplyst, at dit investeringsformål er: Afdækning

Risikoprofil

Der indgås forretninger med henblik på afdækning af allerede eksisterende risici.

Investeringsstrategi

Ved brug af rammeaftalens produkter kan der elimineres eller delvist elimineres risiko for tab. Der kan være tale om risici i følgende kategorier: valuta- og renterisici. Eksempelvis afdækning af kommercielle risici.

Du har fået bevilget rammeaftale 16-09-2008. Renteswap i forbindelse med Friværdikonto. …"

Den 29. september 2008 blev der indgået en DKK/CHF valutaterminsforretning med valør den 1. december 2008, til en terminskurs på 4,73. Af bekræftelsen fremgik, at handlen var "gennemført uden forudgående rådgivning", og at aftale om afvikling skulle træffes to dage før forfaldsdagen. Terminsforretningen blev løbende forlænget frem til marts 2010, hvor CHF blev omlagt til EUR.

Klagerne har oplyst, at værdien af forretningen i 2008 var negativ med 155.259 DKK.

Klagerne har endvidere oplyst, at de kontaktede banken ca. 30 til 40 gange telefonisk i året efter indgåelse af aftalen. Banken har oplyst, at man har fundet 15 båndede telefonsamtaler med klagerne af i alt 139 minutters varighed i perioden fra den 22. juni 2009, men at der havde været tidligere samtaler. Banken har sendt en lydfil til klagerne af samtalerne og har fremhævet samtaler den 22. juni 2009, 30. oktober 2009 samt den 14., 19. og 29. januar 2010.

I telefonsamtale den 22. juni 2009 blev baggrunden for at vente med at indtræde i en swap drøftet. Banken frarådede fortsat at gå ind i en swap på grund af tillægget til CHF 3 måneders renten og rådede til indgåelse af en terminsforretning - som klagerne havde foretaget - hvis man ville ind på det aktuelle kursniveau. Banken skitserede to scenarier i forhold til terminsforretningen; enten at vente på en fornuftig pris på valutarenteswappen og så træde ind eller at vente til CHF-kursen kom på niveau med terminskursen og så træde ud på 0.

I e-mail korrespondance fra september 2009 drøftede klagerne og R afholdelse af et møde i banken den 2. oktober 2009. R oplyste i forbindelse hermed, at der fra bankens side ville deltage en investeringsrådgiver, I, som var fagmand vedrørende swaps og valutaterminsforretninger, da R "ikke kender så meget til det, at jeg har svært ved at rådgive dig på det niveau jeg gerne vil …".

I telefonsamtaler den 30. oktober 2009 og den 14. januar 2010 spurgte klagerne til bankens kursforventninger til CHF og holdning til, om de skulle realisere tabet. I samtalen den 30. oktober 2009 oplyste banken, at man forventede, at nationalbanken i Schweiz ville intervenere på det nuværende kursniveau, der var på 4,92, og at der var gode muligheder for et kursfald. I samtalen den 14. januar 2010 svarede banken, at der kunne komme et lille kursfald, at banken dog ikke vidste det, at der var risiko for store udsving, og at man, hvis man ikke havde råd til det, skulle definere sit stop.

Klagerne har oplyst, at der i 2009 var en gevinst på forretningen på 14.401 DKK.

I telefonsamtale den 19. januar 2010 oplyste M, at tabet ved lukning ville udgøre 135.000 DKK. Parterne drøftede forskellige muligheder; at træde ud nu og tage tabet på 135.000 DKK, at blive i forretningen og gå ud, når breakeven-kursen nærmede sig eller at lægge et loft ind på for eksempel kurs 5,07 eller 5,10. M spurgte til fradrag, og der blev beregnet et nettotab på 35.-40.000 DKK ud fra klagernes oplysninger om tidligere fradrag og tab. Banken spurgte, om tilbagebetalingen fra Skat, der efter klagernes oplysning udgjorde ca. 80.000 DKK, var sat til side for at imødegå tab. Banken henviste til, at parterne i forbindelse med tilbagebetalingen året før havde drøftet, at dette var en god ide. M oplyste, at beløbet var brugt i huset. Banken oplyste, at man ligesom M havde en forventning om et kursfald på sigt, men at der ingen garanti var herfor.

I e-mail af 21. januar 2010 anførte banken:

"… Jvf. samtale med [I], [og en områdechef og direktør i banken] er smertegrænsen på en kurs 5,20. Så har du et tab på forretningen på kr. 262.000. Målet med forretningen er af få den lukket ned og kan det ske til break even så vil den blive det og kursen her er idag 4,80. …"

I e-mail af samme dag svarede M blandt andet:

"Det lyder fornuftigt, men det vil kræve en tæt dialog mellem banken og os. Vi bliver nødt til at lave følgende aftale pga min begrænsede indsigt contra bankens ekspertise:

Banken skal løbende vurdere situationen i forhold til udviklingen i verdensøkonomien/verdenssituationen, således at vi varsles ved eventuelle hændelser, som pludseligt kan påvirke kursen i opadgående retning. Jeg ønsker dermed en "periodisk særbehandling" … Ligeledes vil jeg naturligvis dagligt tjekke kursen og vurdere om vi skal give op med omgående varsel. [K] og jeg er enige om at vi sigter mod en lukning med mindst muligt tab. Vi akkumulerer til marts til 4,82. …"

I telefonsamtale den 29. januar 2010 oplyste M ifølge banken, at han og K ingen formue ville have, hvis forretningen blev lukket på kurs 5,20, og at han derfor jævnligt indhentede alternative holdninger.

Den 30. marts 2010 indgik banken og klagerne telefonisk aftale om at udskifte CHF med EUR. Samme dag blev der indgået en valutaterminsforretning i CHF/EUR med valør den 22. juni 2010 til en terminskurs på 142,97.

Klagerne har oplyst, at der i 2010 var et tab på forretningen 141.369 DKK.

Den 8. februar 2011 underskrev klagerne en ny rammeaftale med en tabsline på 325.000 DKK, en nettingaftale, en aftale om finansielle instrumenter og en investeringsaftale, der blandt andet indeholdt følgende:

"… Du har oplyst, at dit investeringsformål er: Investering

Risikoprofil

Der indgås forretninger med henblik på at opnå en gevinst på transaktionen. Der er tale om gearede forretninger og/eller finansielle produkter med store udsving. Der er mulighed for højt afkast og således også risiko for betydelige tab.

Investeringsstrategi

Ved brug af de derivater der er nævnt i rammeaftalen indgås forretninger med henblik på at opnå gevinst på transaktionen. Transaktionen kan have kortsigtet eller langsigtet tidshorisont. Investeringen – ofte benævnt spekulation – kan foretages i følgende produktkategorier: rente- og valutaderivater. …

Det bekræftes hermed, at jeg har valgt en anden risikoprofil og en anden investeringsstrategi på derivater end min generelle risikoprofil/ investeringsstrategi.

Der er en højere risiko forbundet med derivater, og de anbefalinger, jeg modtager fra Spar Nord vedrørende derivater vil således være i strid med min generelle risikoprofil, men i overensstemmelse med den af mig ønskede risikoprofil på derivater.

Jeg accepterer hermed, at jeg har en meget høj risikoprofil/investeringsstrategi vedrørende derivater og accepterer hermed også den øgede risiko for tab ved handel med:

·Rente- og valutaderivater. …"

Den 9. marts 2011 blev terminsforretningen i EUR/DKK lukket pr. 22. marts 2011 efter aftale med klagerne med et samlet kurstab på 280.991,55 DKK, der blev finansieret ved et lån i banken.

I efteråret 2011 rejste klagerne indsigelse over bankens salgsstrategi og ledelse.

Parternes påstande

Den 27. august 2012 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Spar Nord Bank skalerstatte kurstabet på 280.911,55 kr. med tillæg af tilskrevne renter.

Spar Nord Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klagerne har blandt andet anført, at banken kontaktede dem uopfordret og præsenterede dem for en valutarenteswap i CHF.Bankens begrundelse for at henvende sig til dem var, at de havde en stærk økonomi.

I gennemgangen af salgsmaterialet argumenterede R med, at en CHF valutarenteswap var "så risikofri, som en investeringsforretning kan blive", idet kursen kun havde været ufordelagtig kortvarigt 4 til 5 gange siden 1972. Materialet angav en gevinst i deres favør på 273.000 DKK.

Bankens rådgivning før, under og efter underskrivelsen af aftalerne i september 2008 var utilstrækkelig, urealistisk og misvisende.

R burde have kendt til, at den internationale finanskrise var startet, da de underskrev aftalerne i september 2008. Banken burde have rådet dem til alt andet end terminsforretninger og valutaswaps. De er private forbrugere og børnefamilie. De forstod på ingen måde forretningen til fulde. De stolede på og fulgte R's råd og underskrev aftalerne efter at være blevet rådet af banken til at gå ind i engagementet. De var ikke klar over, hvor stor en risiko, de løb ved at følge bankens råd.De var ikke klar over udviklingen i verdensøkonomien. De er efterfølgende blevet bekendt med, at den slags forretninger normalt ikke bør tilbydes private.

Banken opfordres til at oplyse, om der blev lavet en egnethedstest og til at sende skemaet, hvori deres risikoprofil blev lavet i 2008. Banken opfordres til at dokumentere, at den indgåede aftale var i overensstemmelse med deres risikoprofil, at banken rådgav om det potentielle tab ved engagementet før aftalens indgåelse i 2008, at banken oplyste om risiciene, og hvor høje risiciene er, og at banken undersøgte, om de var i stand til at bære det lidte tab.

R henviste dem efter aftalernes indgåelse til bankens valutaafdeling i Ålborg.Banken bibeholdt dem i terminsforretningen.

Det relevante er deres viden i salgssituationen, ikke deres viden i den efterfølgende tid. Kort efter aftaleindgåelsen var de nødt til at dygtiggøre sig ved henvendelser til banken og ved at søge råd for at forstå, hvad der skete med deres penge. De talte med30 til 40 gange i det følgende år. Samtalerne fandt udelukkende sted på deres initiativ.

Forretningen blev gradvist forværret. De turde ikke lukke forretningen af frygt for det store tab. Valutaafdelingen argumenterede for, at CHF-kursens himmelflugt- set i lyset af CHF-kursens historik - ville vende.

De spurgte løbende til forretningen og risikoen for fremtidige tab. Af bankens omtale af samtalen den 19. januar 2010 fremgår, at de var klar over, at kursen ikke havde været så høj de seneste 25 år, men at de troede, at kursen ville falde igen. Den eneste rådgivning fra bankens side var, at bankens medarbejder "også havde en forventning og formodning om, at tingene ville stabilisere sig, men der var ingen garanti for, at kursen ville falde." De fik således ikke en professionel rådgivning.

R kontaktede dem i efteråret 2010 og medbragte en kollega til mødet, da R selv anførte, at han ikke selv vidste meget om emnet. På mødet drøftede de en eventuel stop loss aftale.

De hyrede en revisor og fik skattefradrag for en del af tabet. De erindrer ikke beløbet, men der er formentlig tale om ca. 100.000 DKK. Deres revisor har oplyst, at beløbet skal betales tilbage, hvis de får medhold i sagen.

Dokumenterne fra februar 2011 blev underskrevet efter krav fra banken. Banken argumenterede med, at dokumenterne var begrundet i nye regler, og at de var nødt til at underskrive og acceptere dokumenterne. De blev senere opmærksomme på, at der var tale om MiFID-reglerne. Det fremgik af de nye aftaler, at deres investeringsformål nu var investering og ikke afdækning som i aftalerne fra 2008, og at tabsline var forhøjet.

Sagen er ikke forældet. Fristen løber først fra oktober 2012, hvor de fik kendskab til sagen, da de kontaktede Ankenævnets sekretariat telefonisk. Tabet blev først konstateret, da det blev realiseret i marts 2011. Forældelsesfristen begynder ikke at løbe, blot fordi der er mulighed for et tab. I 2009 var markedsværdien positiv, hvilket viser, at de ikke kunne forventes at have kendt risikoen ved engagementet.

Banken har anført, at de fra 2009, hvor de modtog rådgivning om fradrag for tab og om at sætte penge til side, har været bekendt med risikoen. Dette har intet med sagen at gøre. Det afgørende er, om banken ved aftaleindgåelsen gav de rette oplysninger og om banken udarbejdede den korrekte risikoprofil.

De har ikke råd til at betale af på kurstabet som følge af andre gældsforpligtelser.

Spar Nord Bank har blandt andet anført, at klagerne aldrig fik den valutarente-swapaftale, som var udgangspunktet for mødet den 27. august 2008.

Klagerne blev vejledt i og forstod risikoen ved indgåelse af valutaterminsforretningen. Aftalen blev underskrevet den 23. september 2008 i forlængelse af klagernes drøftelse med bankens medarbejder fra rente- og valutaafdelingen. Det fremgår af investeringsaftalen, at klagerne var klar over, at der var tale om gearede investeringer, at klagerne kunne acceptere udsving og tab, samt at de var villige til at påtage sig en ubegrænset tabsrisiko.

Klagernes risikovillighed fremgår endvidere af rammeaftalen, hvor klagerne forholdt sig til en tabsline på i første omgang 150.000 DKK.

Det er korrekt, at det af investeringsaftalen af 23. september 2008 fremgik, at investeringsformålet var afdækning af en allerede eksisterende risiko, hvilket er misvisende. Dette udgør imidlertid ikke et selvstændigt ansvarsgrundlag, da klagernes indgåelse af valutaterminsforretningen ikke var begrundet i det angivne formål. Klagerne ville have indgået forretningen, selvom formålet mere korrekt var angivet som investering, da hele formålet var at skaffe en fortjeneste.

Efter etablering af terminsforretningen var der hyppig kontakt mellem banken og klagerne. Klagerne forholdt sig løbende til risikoen og fik tilbundsgående rådgivning. Det fremgår af telefonsamtalerne, at klagerne aldrig har været i tvivl om, at det var deres beslutning at fortsætte eller ej. Klagerne støttede sig til bankens forventninger om kurs- og renteudviklingen, men blev tydeligt gjort opmærksom på, at det alene var forventninger. Klagerne forstod og accepterede risikoen.

Et eventuelt krav er forældet i medfør af den 3-årige forældelsesfrist. Rådgivningen om valutarenteswapaftale fandt sted den 27. august 2008 og rådgivning om valutaterminsforretningen, der trådte i stedet, fandt sted den 23. september 2008 eller før. Klagen blev indgivet den 27. august 2012, mere end tre år efter det tidspunkt, hvor klagerne senest burde have haft kendskab til et eventuelt krav. Klagerne har oplyst, at de i hvert fald kort efter aftaleindgåelsen satte sig ind i forretningen. Klagerne har oplyst, at der var en negativ markedsværdi på 155.259 DKK for 2008, og at klagerne fik en større sum tilbage i skat for skatteåret 2008. Det må derfor lægges til grund, at klagerne senest ved selvangivelsen for 2008 burde have haft kendskab til risikoen ved forretningen og derved havde grundlag for at bedømme bankens eventuelle erstatningsansvar. Klagerne opfordres til at oplyse, hvilke fradrag de har fået som følge af tabet og hvornår. Klagerne opfordres til at oplyse, hvornår deres revisor indberettede den negative markedsværdi til Skat i forbindelse med selvangivelsen for 2008, samt hvornår de fik deres årsopgørelse. Det må under alle omstændigheder lægges til grund, at tidspunktet herfor lå forud for telefonsamtalen af 22. juni 2009. Af samtalen den 19. januar 2010 fremgår, at klagerne året forinden havde fået et betydeligt fradrag for den negative markedsværdi, og at bankens medarbejder henviste til, at han i en telefonsamtale med klagerne året forinden rådede til, at beløbet blev sat til side til imødegåelse af et eventuelt tab.

Selv hvis et eventuelt krav ikke måtte være forældet, havde klagerne senest fra det tidspunkt i 2009, hvor de fik fradrag for skatteåret 2008 og rådgivning om at sætte beløbet til side, fuldt kendskab til risikoen. Klagerne valgte selv at fortsætte i forretningen. Klagerne må derfor under alle omstændigheder selv bære tabet opstået efter dette tidspunkt.

Ankenævnets bemærkninger

Det følger af forældelseslovens § 3, stk. 1, at erstatningskrav baseret på rådgivningsansvar forældes efter tre år regnet fra rådgivningstidspunktet. Ved fordringshavers ukendskab til kravet regnes forældelsesfristen dog først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til kravet, jf. forældelseslovens § 3, stk. 2.

Terminsforretningen blev indgået i september 2008. Markedsværdien af terminsforretningen var efter det oplyste negativ med 155.259 DKK i 2008. Ankenævnet finder, at det herefter måtte stå klagerne klart, at forretningen var forbundet med høj risiko. Klagerne har ikke påpeget forhold, der kan begrunde et erstatningsansvar for banken vedrørende rådgivning om forlængelse af terminsforretningen foretaget på et senere tidspunkt. Ankenævnet finder herefter, at kravet var forældet ved indgivelsen af klagen den 27. august 2012.

Ankenævnets afgørelse

Klagerne får ikke medhold i klagen.