Indsigelse mod betalingsgaranti stillet overfor entreprenør. Indsigelse om at finansiering ikke var sket som aftalt. Indsigelse om mangelfuld rådgivning om finansiering, krav om erstatning mv.
| Sagsnummer: | 178 /2021 |
| Dato: | 04-03-2022 |
| Ankenævn: | Vibeke Rønne, Christina B. Konge, Jimmy Bak, Jacob Ruben Hansen, Anna Marie Schou Ringive. |
| Klageemne: |
Afvisning - bevis § 5, stk. 3, nr. 4
Byggelån Garanti - øvrige spørgsmål Realkreditbelåning - byggelån Realkreditbelåning - rådgivning Rådgivning - omsætning/opførelse af fast ejendom |
| Ledetekst: | Indsigelse mod betalingsgaranti stillet overfor entreprenør. Indsigelse om at finansiering ikke var sket som aftalt. Indsigelse om mangelfuld rådgivning om finansiering, krav om erstatning mv. |
| Indklagede: | Sparekassen Kronjylland |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning
Sagen vedrører indsigelse mod betalingsgaranti stillet overfor entreprenør. Indsigelse om at finansiering ikke var sket som aftalt. Indsigelse om mangelfuld rådgivning om finansiering, krav om erstatning mv.
Sagens omstændigheder
Klagerne var kunder i Sparekassen Kronjylland.
I 2017 købte klagerne en grund for 8.650.000 kr. til overtagelse den 1. januar 2018 til brug for opførelse af en ejendom. Klagerne var i den forbindelse repræsenteret af en advokat. I e-mail af 25. august 2017 meddelte sparekassen, at den ville støtte købet med en pris op til 9 mio. kr. med en egenfinansiering på 40 % og 60 % realkreditbelåning. I e-mail af 15. september 2017 meddelte sparekassen, at den havde modtaget godkendelse af handelsprisen til realkreditbelåning fra realkreditinstituttet R1, og at handlen derfor var godkendt af sparekassen. Købet blev herefter finansieret med 40 % egenfinansiering og 60 % realkreditbelåning på 5.364.000 kr., der blev formidlet via sparekassen.
Ejendommen skulle opføres af en totalentreprenør, E. Klagerne var i forbindelse med indgåelse af entrepriseaftalen repræsenteret af en advokat, A. Sparekassen skulle stille garanti for entreprisesummen på 8.107.173 kr. over for E på vegne klagerne. Klagerne fik endvidere en byggekredit på 800.000 kr. hos sparekassen til brug for projektet. Ved e-mail af 11. oktober 2017 sendte klagerne udkast til entrepriseaftale til sparekassen.
Ifølge den i sagen fremlagte entrepriseaftale var byggeperioden 10,5 måneder med opstart senest 1. marts 2018, der dog kunne udskydes ved forsinket byggetilladelse. Af entrepriseaftalen fremgik blandt andet:
”Som sikkerhed for entreprisesummen skal købers pengeinstitut stille en uigenkaldelig garanti over for Entreprenøren senest 10 dage efter kontraktunderskrift. Garantien skal stilles for hele betalingen og i overensstemmelse med paradigme udleveret til Bygherre….”
Af AB-Forbruger, som var gældende for aftalen, fremgår, at sikkerhedsstillelsen ophører, når entreprenøren har modtaget betaling for alle sine krav.
Klagerne har oplyst, at de ikke fik udleveret et paradigme i forbindelse med kontraktindgåelse. Sparekassen har oplyst, at E udleverede et paradigme, og at E, A og klagerne på grundlag heraf blev enige om en garantitekst. Klagerne har bestridt dette.
I sagen er fremlagt en ”Uigenkaldelig garanti” (Garanti 1) på 8.107.173 kr. med E’s logo, som indeholdt følgende:
”Garantien tjener til sikkerhed for Bygherres opfyldelse af sine forpligtelser i henhold til Entrepriseaftale af 10. oktober 2017 samt diverse mails (herefter Aftalegrundlaget) vedr. byggeri beliggende på:
…
1. Forudsætning for udbetaling af garanti:
Det er en forudsætning for frigivelse af garantien, at byggeriet dokumenteres færdigmeldt, samt at der foreligger en afleveringsprotokol i henhold til AB-Forbrugers §38 uden væsentlige mangler.
2. Udbetaling under garantien:
Ved skriftlig betalingsanmodning fra [E] til Banken med samtidig kopi til Bygherre, udbetaler Banken det anmodede beløb inden ti (10) hverdage til [E]. Uanset ovenstående er Bygherre berettiget til, efter modtagelse af en kopi af betalingsanmodningen fra [E] men inden fristen for Bankens rettidige udbetaling, skriftligt, at anmode Banken om at tilbageholde et beløb på maksimalt 100.000 kr., skriver ét hundrede tusinde kroner, hvilket maksimale beløb kan tilbageholdes af Banken på vegne af Bygherre til sikkerhed for Bygherres eventuelle modkrav mod [E]. …
3. Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse)
Nærværende anfordringsgaranti er uigenkaldelig og kan således ikke opsiges af Banken. Garantien ophører, når [E] skriftligt over for Banken meddeler, at [E] er fyldestgjort i henhold til Aftalegrundlaget.
Garantien (garantibeløbet) nedskrives med udbetalte beløb i henhold til Aftalegrundlaget. …”
I en e-mail af 24. oktober 2017 til E kommenterede A udformningen af entrepriseaftalen og anførte, at sikkerhedsstillelsen ikke skulle være på anfordring. E svarede samme dag, at teksten blev ændret, så det ikke var en anfordringsgaranti, men en uigenkaldelig garanti. I en senere e-mail den samme dag til E kommenterede A udformning af entrepriseaftalen og garantien, og E svarede (markeret med fed skrift):
”… I 4. afsnit på side 4 står der i 3. linje, at det er en anfordringsgaranti. Ordet anfordring skal udgå. Enig – er slettet. Ok
Vedr. den vedhæftede ”Uigenkaldelig garanti”, så kan denne ikke bruges i sin nuværende form, da det af denne fremgår, at det er en anfordringsgaranti. … Denne garantiblanket skal udgå og erstattes af bankens sædvanlige garantitekst ved husbyggeri. Selvom det synes selvforklarende … så kan vi indskrive, at Garantien tjener til sikkerhed for Bygherres opfyldelse af sine forpligtelser … og under forudsætning af at [E] leverer et byggeri uden væsentlige mangler … lad os tales ved i morgen …”
Parterne sendte yderligere kommentarer, hvorefter A i e-mail af 25. oktober 2017 til E meddelte ”Så tror jeg vi har en aftale.” I en e-mail den samme dag til sparekassen meddelte klagerne:
” Det lykkedes at nå i mål omkring aftalegrundlaget samt ordlyden af garantien. … Har du mulighed for at underskrive og sende retur til mig/[E] allerede her til aften.”
Den 10. november 2017 bekræftede sparekassen, at den havde bevilget garanti for entreprisesummen under betingelse af, at R1 vurderede og godkendte projektet. Den 16. november 2017 sendte klagerne det fulde kontraktmateriale til sparekassen til brug for R1 og oplyste, at ejendommen skulle bestå af to lejligheder, hvoraf den ene skulle sælges, og at salgsprisen for denne ifølge en vurdering fra en ejendomsmægler ville være ca. 11 mio. kr.
Den 21. november 2017 skrev sparekassen til A og spurgte, om der opnået enighed om ordlyden af garantien, og hvor længe garantien skulle løbe. Den 22. november 2017 svarede A:
”… 1) Dokument med endelig ordlyd på garantien eksisterer ikke. Deres egen sædvanlige bankgarantitekst i byggesager kan benyttes.
2) Hvor længe skal garantien løbe ? – se købsaftalen herom.
3) Godkendelsesskrivelse: aftaleindholdet er godkendt, se seneste nye kontrakt.
Der er ingen forbehold fra min side, der er til hinder for, at De kan fremsende garanti for entreprisesum, når vurdering og underskrift fra regarantien foreligger. …”
Klagerne har anført, at ”Deres egen sædvanlige bankgarantitekst” refererede til sparekassens egen tekst. Sparekassen har anført, at teksten refererede til E’s tekst.
I en e-mail af 23. november 2017 til klagerne anførte sparekassen:
”… 1) Vores boligafd. Har 21/11 skrevet til [A], som følger:
Da vi skal have udfærdiget garantien, så vi kan få den stillet, mangler vi et par oplysninger inden, vi kan færdiggøre den.
- Dokument med endelig ordlyd på garantien
- Hvornår er overtagelsesdagen? Hvor længe skal garantien løbe?
- Jeres endelige godkendelsesskrivelse, hvis denne foreligger? …”
Samme dag svarede klagerne:
”Svaret på spørgsmålene er:
Ad 1.1. Vedhæftet er den garantitekst som [A] accepterede. Det er iøvrigt den samme som er tilskrevet banken om den 25/10 kl. 19:27.
Ad pkt. 1.2. Garantien løbetid står anført i garantitekstens pkt. 3. Hvis der skal være en bagkant på, kan denne være 1/6/19.
Ad. pkt. 1.3. Der foreligger en gyldig konkrakt tiltrådt af begge parter. Det bør dække en godkendelsesskrivelse….”
Sparekassen har oplyst, at den vedhæftede garantitekst til e-mailen var Garanti 1 ”Uigenkaldelig garanti” på 8.107.173 kr. (Garanti 1).
Den 24. november 2017 underskrev klagerne i netbank en regaranti vedrørende Garanti 1.
Sparekassen har anført, at den efter at være blevet opmærksom på, at Garanti 1 indeholdt oplysning om at være ”anfordringsgaranti”, kontaktede A og udfærdigede udkast til ny garanti, Garanti 2. Garanti 2 indeholdt følgende:
”… Dækningsomfang
Garantien sidestilles med kontant deponering og dækker inden for garantisummen ethvert krav, som sælger har mod køber som følge af købsaftalen, herunder sælgers eventuelle krav på refusionssaldo og eventuelle erstatningskrav over for køber som følge af dennes misligholdelse.
Deponering
Garantien afløses af kontant deponering i [pengeinstituttet P], hvortil garantibeløbet alene med frigørende virkning kan betales til. på overtagelsesdagen. Falder overtagelsesdagen ikke på en bankdag, skal garantibeløbet deponeres seneste bankdag forud for overtagelsesdagen.
Frigivelse af garantibeløbet/det deponerede beløb ved sælgers opfyldelse af aftalen
Garantibeløbet/det deponerede beløb kan tidligst frigives til sælger på overtagelsesdagen, og når samtlige nedenstående betingelser er opfyldt:
1. Endeligt tinglyst skøde uden præjudicerende retsanmærkninger
Debitorene har skøde på ejendommen.
2. Mangler
Der skal være afholdt en afleveringsforretning, og køber skal have afgivet en erklæring om, at denne har overtaget ejendommen uden væsentlige mangler.
Hvis der mellem køber og sælger er enighed om eksistensen af en mangel og størrelsen af udbedringsomkostningerne, kan dette beløb tilbageholdes i forbindelse med frigivelse af garantibeløbet/det deponerede beløb. Hvis køber påberåber sig en mangel ved byggeriet, og sælger ikke er enig i eksistensen heraf eller størrelsen af udbedringsomkostningerne, kan køber tilbageholde et rimeligt beløb maksimalt svarende til udbedringsomkostningerne. Køber skal herefter straks og senest inden 10 arbejdsdage foranledige, at der indsendes en begæring til Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed om at få den mulige mangel og eventuelle udbedringsomkostninger vurderet af en uafhængig sagkyndig. Der kan herefter alene tilbageholdes et beløb svarende til den sagkyndiges vurdering. Har køber ikke indsendt en begæring om vurdering af en uafhængig sagkyndig inden for 10 arbejdsdage, skal det af køber tilbageholdte beløb frigives til sælger i sin helhed.
3. Færdigmelding
De i henhold til købsaftalen fornødne anmeldelser til myndigheder/myndighedsgodkendelser skal foreligge.
Frigivelse ved misligholdelse
I tilfælde af købers misligholdelse, før køber har fået et endeligt tinglyst skøde uden præjudicerende retsanmærkninger, kommer garantibeløbet/det deponerede beløb helt eller delvist til udbetaling til sælger, når der foreligger dokumentation for sælgers krav i form af en erklæring underskrevet af køber, frivilligt forlig, endelig dom, kendelse eller retsforlig.
Gyldighedsperiode
Garantien er gyldig til den 01-06-2019. Såfremt der inden deponering eller - hvis deponering ikke sker - inden garantiperiodens udløb iværksættes retsskridt fra nogen af parterne vedrørende handlens opfyldelse og gennemførelse, suspenderes garantiens udløbstidspunkt til 1 måned efter, at endelig afgørelse foreligger, eller retssagen ophæves. …”
Den 30. november 2017 sendte sparekassen Garanti 2 til klagerne og oplyste, den havde lavet en ny garanti, og at indholdet var aftalt med A. Klagerne spurgte samme dag i en e-mail til sparekassen:
”… hvad forskellen er på denne garanti, og den regaranti, som vi underskrev tidligere på ugen … Hvornår modtager entreprenøren … garantien (dette er vigtig … for at undgå yderligere forsinkelser i opstarten)?”
Klagerne underskrev en regaranti for Garanti 2 i netbank den samme dag.
I e-mail af 1. december 2017 til klagerne svarede sparekassen:
”… den garanti I først skrev på, var en [E] havde lavet, og dermed bedre for dem. Det vendte jeg med jeres advokat, der bad os lave denne i stedet for. Den er sendt til godkendelse hos ham, har ikke hørt fra ham endnu.”
I e-mail af 1. december 2017 til klagerne anførte E:
”… Vi har endnu ikke modtaget en garanti fra jeres bank trods vi har rykket for den relativt mange gange. … da garantien ikke er stillet i henhold til den kontrakten, så kan det potentielt få den konsekvens at tidsplanen må udskydes tilsvarende. …
Du har tidligere anført, at du og din advokat (og muligvis også forvaltningen) ikke ser nogle problemer med at opføre to ejerlejligheder … Imidlertid har vi fundet en servitut fra 1943 der muligvis stiller spørgsmålstegn til dette forhold. Derfor bekræfter vi i forlængelse af telefonisk aftale d.d., at der, såfremt [E] vurderer det nødvendigt, kan søges som et enfamilieshus men med en generationsopdeling af boligen.”
Klagerne har oplyst, at kommunen afviste at ejendommen kunne få status som tofamilieshus, og at de har anlagt en retssag imod kommunen samt Planklagenævnet for at ændre denne afgørelse.
Den 6. december 2017 stillede sparekassen en garanti (Garanti 3) over for E, som svarede til Garanti 1.
I e-mail af 15. december 2017 anmodede sparekassen A om at bekræfte, at det ikke havde betydning, at sparekassen havde fremsendt en garanti, som var ud fra E’s paradigme.
I december 2019 ønskede E at aflevere byggeriet, hvilket klagerne afviste med henvisning til mangler. Der blev igangsat et udenretligt syn og skøn herom, som fortsat verserer.
Ved e-mail af 12. maj 2020 sendte klagerne byggetilladelse og færdigmelding fra kommunen til sparekassen. Klagerne anførte, at huset ikke var færdigt grundet fejl og mangler mv., at garantien var udløbet, at sparekassen skulle frigive sikkerhed på 2,7 mio. kr., som var stillet for garantien, og at sparekassen herefter skulle tillægsbelåne ejendommen. Klagerne oplyste endvidere, at de skulle bruge de frigivne midler til køb af et sommerhus, som de ønskede realkreditfinansiering af. Den 13. maj 2020 oplyste klagerne, at realkreditinstituttet R2 havde vurderet ejendommen til 19 mio. kr. ”som det står nu”.
I en efterfølgende korrespondance mellem parterne om realkreditbelåning af ejendommen anførte klagerne, at sparekassen havde lovet en 80 % realkreditbelåning ved færdigmelding. Sparekassen bestred dette og anførte, at den havde bevilget 8 mio. kr., som var aftaget med et lån på 5.354.000 kr. i R1 og et forventeligt tillægslån på 2.500.000 kr. I e-mails af 19. og 20. maj 2020 anførte sparekassen, at de samlede byggeudgifter på 17.402.173 kr. (grundkøbesum, totalentreprisesum og nedrivning mv. 950.000 kr.) var forudsat finansieret ved 40 % egenfinansiering af grundkøb, et samlet salgsprovenu på 9.750.000 kr. fra salg af tre lejligheder, og realkreditbelåning på 8 mio. kr. Klagerne gjorde indsigelse mod det af sparekassen anførte.
Klagerne flyttede ind på ejendommen i december 2020.
Klagerne har betalt 3.027.781 kr. til E og har afvist at betale yderligere. Garantien er blevet nedskrevet med de indbetalte beløb. Klagerne har anført, at skønsmanden har ansat mangler til ca. 4 mio. kr., og at de har yderligere krav mod E, herunder i form af dagbøder. Sparekassen har oplyst, at E flere gange har kaldt garantien, at sparekassen har afvist udbetaling, og at sparekassen efter seneste kald i august 2021 meddelte parterne, at sparekassen nu vil tage stilling til, om den er pligtig at udbetale under den stillede garanti, henset til at skønsmanden har anmodet retten om at tage stilling til sagsomkostninger i skønssagen.
Klagerne har fremlagt et regnskab over projektet. Sparekassen har bestridt regnskabet.
Klagerne har under klagesagen oplyst, at ejendommens værdi er på 17-19 mio. kr., og at værdien primært er begrundet i grundens værdi. Klagerne har oplyst, at de har undersøgt muligheden for at opnå realkreditfinansiering via andre penge- og realkreditinstitutter, men at de er blevet afvist som følge af den udestående garanti og uafsluttede sag. Klagerne har oplyst, at de som følge af manglende finansiering fra sparekassen har været nødsaget til at optage alternative lån på i alt 2.000.000 kr. Klagerne har udarbejdet en oversigt over låne- og finansieringsaftaler med tilhørende omkostninger og renter.
Parternes påstande
Den 12. april 2021 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Sparekassen Kronjylland skal anerkende, at garantien er bortfaldet, og at sparekassen skal sikre dem fri likviditet og stille yderligere finansiering til rådighed. Sparekassen skal betale erstatning, herunder for opretholdelse af garanti efter den 1. juni 2019, for mangelfuld rådgivning og for finansieringsomkostninger, procesrenter for afholdte omkostninger, som ligger uden for den oprindeligt aftalte ramme for egenfinansiering og som følge af manglende aftalt finansiering.
Sparekassen Kronjylland har nedlagt påstand om principalt afvisning, subsidiært frifindelse.
Parternes argumenter
Klagerne har blandt andet anført, at de ikke er bundet af Garanti 1. De var alene bundet af Garanti 2, som udløb i den 1. juni 2019 og derfor ikke længere er gældende.
Sparekassen udarbejdede Garanti 1 efter E’s paradigme. Garanti 1 var ikke godkendt af A og kunne ikke godkendes af A, jf. korrespondancen med A den 30. november og 1. december 2017. A henviste den 22. november 2017 til sparekassens ”egen sædvanlige bankgarantitekst”. Sparekassen udarbejdede Garanti 2, som blandt andet indeholdt udløbsdato, som var godkendt af A, og som de underskrev den 30. november 2017. Det er muligt, at de den 25. oktober 2017 havde en fejlagtig opfattelse af, at der var enighed om ordlyden af garantien, men det fremgår tydeligt af den efterfølgende korrespondance, og førend sparekassen stillede garanti over for E, at dette var forkert. Den forudgående korrespondance er derfor ikke relevant.
Sparekassen udsendte med urette Garanti 1 til E. Sparekassen informerede dem ikke om dette, men forsøgte at skjule det. Sparekassen valgte at stille en garanti i direkte modstrid med A’s krav, og som stillede dem ringere end den aftalte garantitekst. De er bekendt med, at et bestyrelsesmedlem i E havde gode relationer til ledende medarbejdere hos sparekassen.
Det er ikke korrekt, når sparekassen anfører, at Garanti 2 ikke var i overensstemmelse med entrepriseaftalen. Der var ikke en garantitekst/paradigme tilknyttet entrepriseaftalen, så indholdet af garantien kunne inden for rimelighedens grænser defineres af A, hvilket han gjorde i samarbejde med sparekassen, jf. Garanti 2, der opfyldte samme krav om kontraktmæssighed som Garanti 1. Det må formodes, at E havde accepteret Garanti 2, da det allerede var aftalt, at det ikke skulle være en anfordringsgaranti, og da det er kutyme at have en udløbsdato på en garanti.
De har lidt et tab som følge af den fejlagtige garanti. De blev presset til at betale mere til E, da sparekassen hævdede, at den kunne være nødsaget til at udbetale hele garantibeløbet til E. Sparekassen opkræver garantiprovision på den udløbne garanti. De bliver fastholdt i en garanti uden udløbsdato og kan ikke få færdiggjort byggeriet eller få finansiering hertil fra sparekassen eller anden side på grund af Garanti 1, men alene lån hos familie eller omkostningstunge finansieringsselskaber. De har krav på erstatning som følge af sparekassens uberettigede fastholdelse af garantiforpligtelsen efter den 1. juni 2019.
De opnår ikke en berigelse ved, at garantien er udløbet. Skønsmanden har ansat mangler til ca. 4 mio. kr. Ikke alle fejlene er prissat korrekt. Hertil kommer fejl og mangler, som skønsmanden ikke har kunne prissætte, dagbod, advokatudgifter mv. og udgifter til skønsforretningen, som først fastsættes ved en endelig retssag. Byggeriet er uden byggeskadeforsikring, og der udestår færdigmelding af kloakken, hvilket er betingelser for et lovligt opført byggeri. Skønsforretningen er endnu ikke afsluttet. Udbetales der under garantien, før en retssag er endelig ført, eventuelt ved landsretten, kommer de i første omgang til at lide yderligere tab, da E er nødlidende. Hvis dette er tilfældet, vil de gøre disse yderligere krav gældende over for sparekassen.
Sparekassens finansielle rådgivning i 2017 var særdeles mangelfuld. Sparekassen sendte ikke et lånebudget og forklarede ikke, hvordan den samlede byggeramme skulle finansieres eller fordeling mellem egenfinansiering og belåning. Sparekassen har pådraget sig et ansvar for manglende finansiel rådgivning, herunder inden overtagelse af ejendommen og igangsætning af byggeriet. Sparekassen rådgav ikke om, hvilke omkostninger, der dækkes af byggekreditten, og hvordan forsinkelser og mangler påvirkede økonomien, om mellemfinansiering, eller lånerammerne hvis provenu ved salg af tidligere bolig ikke blev som forventet. Deres andre rådgivere rådgav om ikke-finansielle forhold. De havde ikke erfaring med byggeprojekter og havde kun solgt en lejlighed på det tidspunkt.
Sparekassen burde i forbindelse med grundkøbet have rådgivet dem om risikoen for ikke at opnå godkendelse til et tofamilieshus. Sparekassen burde have gennemgået servitutter af betydning for belåningen.
Sparekassen har ikke stillet den aftalte finansiering til rådighed for dem. Deres egenfinansiering var aftalt til 7.260.000 kr. (40 % af grundkøb og 3.800.000 kr. fra salg af deres eksisterende lejlighed). Sparekassen skulle finansiere den resterende del på 10.142.000 kr. af den samlede byggeramme på 17.402.172 kr. Deres egenfinansiering udgør ca. 9 mio. kr. og overstiger væsentligt det aftalte. Sparekassen bør finansiere den del af omkostningerne, som ligger ud over den oprindeligt aftalte egenfinansiering.
Det blev aftalt, at de kunne få 80 % realkreditbelåning (forudsat realkreditinstituttets godkendelse). Sparekassen godkendte købet af ejendommen til 80 % realkreditbelåning den 15. september 2017. De konkluderede, at de med rimelighed kunne have en forventning om, at det endelige byggeri kunne belånes med et 80 % realkreditlån forudsat, at et realkreditinstitut godkender byggeriet hertil. De har fået 80 % realkredit finansiering på andre af deres boliger. De har en nettoformue på ca. 20 mio. kr. Det er alene sparekassens påstand, efterrationalisering eller en tredje uudtalt årsag, at en belåning af ovennævnte størrelse vil være i strid med almindelig kreditpolitik mv. Sparekassen gav dem 80 % realkreditlån i andre tilsvarende ejendomme.
Sparekassen skal betale erstatning til dem, herunder for renter/overtræksrenter på andre konti end byggekreditten og for dyrere alternativ rådgivning, stille en byggekredit til rådighed på 80 % af den oprindelige byggeramme, herunder en byggekredit for den forøgede egenfinansiering, i overensstemmelse med den oprindeligt estimerede låneramme og finansiering og betale erstatning, herunder godtgørelse/renter/procesrenter for de perioder, hvor de ikke har haft disposition over den aftalte finansiering.
Sparekassen Kronjylland har til støtte for afvisningspåstanden anført, at en stilingtagen til sagen kræver en bevisførelse, der ikke kan finde sted for Ankenævnet, hvorfor sagen skal afvises, jf. Ankenævnets vedtægter § 5, stk. 3. Klagerne har været repræsenteret af flere professionelle rådgivere og flere rådgivere hos sparekassen har behandlet sagen. Personerne, som var involveret i drøftelserne om udformning af garanti og finansieringen, bør afgive forklaring. Sparekassen har gentagne gange opfordret klagerne og E til at indlede en retssag.
Sparekassen Kronjylland har til støtte for frifindelsespåstanden blandt andet anført, at klagerne er bundet af Garanti 1, som er den kontraktuelle garanti, jf. entrepriseaftalen, hvorefter garantien skulle stilles i overensstemmelse med E’s paradigme som udleveret til klagerne.
Udformning af garantien blev drøftet af E, A og klagerne, og sparekassen var ikke involveret heri. Parterne nåede til enighed om Garanti 1, som blev godkendt af A. A kunne først ikke godkende E’s garanti, da det fremgik, at det var en anfordringsgaranti, jf. e-mail af 24. oktober 2017. Efter yderligere drøftelser meddelte A den 25. oktober 2017, at ”så tror jeg vi har en aftale”, og samme dag informerede klagerne sparekassen om, at det var lykkedes parterne at nå i mål om aftalegrundlag og ordlyd af garanti. Den 23. november 2017 sendte klagerne Garanti 1 til sparekassen og meddelte, at den vedhæftede garantitekst var den af A accepterede (Garanti 1).
Det er derfor forkert, når klagerne hævder, at Garanti 1 ikke var godkendt af dem og af A. Af A’s e-mail af 22. november 2017 fremgik, at E’s sædvanlige garantitekst kunne benyttes. I forhold til løbetid henviste A til entrepriseaftalen, der ikke indeholdt bestemmelser om tidsmæssig begrænsning af garantien. Spørgsmålet omkring garantiens gyldighedsperiode var på intet tidspunkt til forhandling. Garanti 1 indeholder betingelser for at kalde garantien, og det fremgår ikke af overskriften, at det er en anfordringsgaranti. Garanti 1 var den godkendte og kontraktmæssige garanti.
Efter at sparekassen var blevet opmærksom på, at Garanti 1 indeholdt misvisende oplysning om at være en ”anfordringsgaranti”, kontaktede den A og udfærdigede udkast til ”ny” garanti Garanti 2. At sparekassen i et forsøg på at råde bod på en misvisende henvisning/lapsus i Garanti 1, efterfølgende udfærdigede Garanti 2, som ikke var i overensstemmelse med den indgåede entrepriseaftale, kan ikke føre til, at klagerne kan støtte ret på denne ikke-kontrakthjemlede Garanti 2.
Garanti 2 afveg helt fra Garanti 1 og var ikke i overensstemmelse med parternes aftale. A vendte ikke tilbage med svar på sparekassens e-mail af 1. december 2017, og det gav ikke mening at sende en garanti, som i væsentligt omfang var i strid med den mellem parterne forhandlede Garanti 1. En manglende efterlevelse af bestemmelse i entrepriseaftalen om garantistillelse ville medføre forsinket igangsætning af byggeriet og misligholdelse. Da A ikke svarede, og da fristen for garantistillelse var væsentligt overskredet, og både klagerne og E rykkede for garantistillelse, blev Garanti 2 ikke sendt til E. Sparekassen kunne være ifaldet et ansvar, hvis ikke den kontrakthjemlede garanti var blevet stillet. Henset til at klagerne var repræsenteret af A, og idet sparekassen fik tilsendt Garanti 1, som parterne var blevet enige om, og som var godkendt af A. fandt sparekassen ikke grundlag for at forholde sig specifikt til spørgsmålet om den stillede garanti. Sparekassen blev alene bedt om hurtigt at stille garantien og i øvrigt ikke forholde sig til garantispørgsmålet.
Sparekassen sendte Garanti 3 til E. Garanti 3 var i overensstemmelse med den af A godkendte Garanti 1 og entrepriseaftalen.
Klagerne har ikke lidt et tab i forhold til, om det var den ene eller den anden garanti, der blev stillet, da klagerne i sidste instans skal afholde udgifterne til opførelse af ejendommen. Sparekassen har ikke presset klagerne til at foretage indbetaling til E.
Klagerne var repræsenteret af flere professionelle rådgivere. Klagerne var repræsenteret af advokater både ved grundkøbet og i forbindelse med indgåelse af entrepriseaftalen. Klagerne var derudover repræsenteret af en byggerådgiver og en ejendomsmægler. Årsagen til klagernes økonomiske udfordringer er, at byggeriet ikke er færdigt, at ejendommen ikke som planlagt kunne godkendes som et tofamilieshus og den verserende skønssag. Klagerne bærer risikoen herfor.
Sparekassens opgave var at stille garanti. Sparekassen var ikke involveret i, om der kunne opføres et tofamilieshus eller i den efterfølgende realkreditfinansiering af det endelige byggeri. Sparekassen måtte gå ud fra, at servitutterne blev gennemgået af klagernes advokat vedrørende grundkøbet og af A, der bistod vedrørende entrepriseaftalen, der vedrørte opførelse af et tofamilieshus. Det var ikke sparekassens ansvar at rådgive om, hvorvidt ejendommen kunne opdeles i et tofamilieshus. Klagerne er nærmest til at bære risikoen for, at ejendommen ikke kunne opdeles og for, at byggeriet var forsinket. Klagerne måtte være bekendt med, at disse forhold kunne have indflydelse på byggeriets økonomi og finansiering.
Klagerne har opnået den aftalte lånefinansiering. Sparekassen har ikke lovet klagerne, at den oprindeligt aftalte belåning ville være tilstrækkelig. Det af klagerne fremlagte regnskab bestrides som udokumenteret og indeholder poster, der intet har med byggeriet at gøre.
Sparekassen har alene givet tilsagn om 60 % belåning af grunden, har stillet garanti og ydet en byggekredit. I e-mail af 25. august 2017 meddelte sparekassen, at den ville støtte købet med en pris op til 9 mio. kr. med en egenfinansiering på 40 %. Provenu fra salg af klagernes lejlighed blev i 2018 overført til en pantsat konto til sikkerhed for garantien. Der blev i 2020 frigivet beløb fra kontoen mod udstedelse af et ejerpantebrev på 3,1 mio. kr. i ejendommen. I 2019 blev provenuet på ca. 3,8 mio.kr. fra klagernes salg af en anden lejlighed overført til byggekontoen.
R1 opgjorde på baggrund af klagernes oplysninger de anslåede samlede udgifter til 17.402.173 kr. Der blev ikke indgået aftale eller givet klagerne sparekassen nogen som helst forventning eller tilsikring om, at klagerne kunne opnå en 80 % realkreditfinansiering af de anslåede byggeomkostninger eller af den værdi, som et realkreditinstitut vurderer ejendommen til. Klagernes indtægts- og formueforhold giver ikke mulighed for en sådan belåning, der vil være i strid med almindelige kreditpolitik og principper for kreditvurdering, som fastsat af finansmyndighederne. Endvidere er spørgsmålet om 80 % realkreditfinansiering teoretisk, da byggeriet ikke står færdigt.
Ankenævnets bemærkninger
I 2017 købte klagerne en grund for 8.650.000 kr. til overtagelse den 1. januar 2018 til brug for opførelse af en ejendom. Klagerne var repræsenteret af en advokat i forbindelse med handlen. Købet blev finansieret med 40 % egenfinansiering og 60 % realkreditbelåning via sparekassen. Ejendommen skulle opføres af en totalentreprenør, E. Klagerne var i forbindelse med indgåelse af entrepriseaftalen repræsenteret af en advokat, A. Sparekassen skulle stille garanti for entreprisesummen på 8.107.173 kr. over for E på vegne klagerne. Klagerne fik endvidere en byggekredit på 800.000 kr. hos sparekassen.
I oktober og november 2017 drøftede A, klagerne og E udformning af garantien. Den 24. november 2017 underskrev klagerne regaranti for en garanti (Garanti 1). Den 30. november 2017 underskrev klagerne en regaranti for en garanti (Garanti 2). Den 6. december 2017 stillede sparekassen en garanti (Garanti 3) over for E, svarende til Garanti 1.
Byggeriet blev væsentligt forsinket. Klagerne flyttede ind på ejendommen i december 2020.
Der verserer et udenretligt syn og skøn mellem klagerne og E. Klagerne har anført, at skønsmanden har ansat mangler til ca. 4 mio. kr., og at de har yderligere betydelige krav mod E.
Kommunen afviste at godkende ejendommen som et tofamilieshus, og klagerne har anlagt en retssag imod kommunen samt Planklagenævnet for at få ændret denne afgørelse.
Klagerne har anført, at sparekassen med urette stillede en garanti baseret på Garanti 1, at garantien er udløbet i forhold til dem, og at de krav på erstatning, herunder for sparekassens fastholdelse af garantiforpligtelsen efter den 1. juni 2019. Sparekassen har bestridt dette.
Klagerne har anført, at sparekassen har forsømt at stille den aftalte finansiering til rådighed for dem, at sparekassen skal betale erstatning herfor og stille yderligere finansiering til rådighed samt betale erstatning for mangelfuld rådgivning, herunder om risikoen for manglende godkendelse som tofamilieshus. Sparekassen har bestridt dette.
Ankenævnet finder, at en stillingtagen til sagen forudsætter en bevisførelse blandt andet i form af parts- og vidneforklaringer fra klagernes advokat ved grundkøbet, advokat A, E, klagernes øvrige rådgivere og af medarbejderne hos sparekassen, der var involveret i drøftelserne om grundkøb, garanti og byggeri. En sådan bevisførelse kan ikke ske for Ankenævnet, men må i givet fald må finde sted for domstolene. Klagen afvises derfor i medfør af § 5, stk. 3, nr. 4 i Ankenævnets vedtægter.
Ankenævnets afgørelse
Ankenævnet kan ikke behandle klagen.
Klagerne får klagegebyret tilbage.