Afgørelse

Indsigelse mod nedskrivning af entreprenørgaranti. Rækkevidde af forlig for voldgiftsnævn

Medhold klager

Indledning

Denne sag vedrører klagerens indsigelse mod Spar Nord Banks nedskrivning af en entreprenørgaranti.

Sagens omstændigheder

I efteråret 2007 opførte en entreprenør en fast ejendom til klageren.

Den 1. februar 2008 underskrev klageren og entreprenøren en afleveringsprotokol vedrørende byggeriet. Heraf fremgår diverse mangler, som blev vurderet til 75.000 kr., og som skulle afhjælpes inden den 8. februar 2008. Ud for teksten "Arbejdet er afleveret" blev der ved afkrydsning svaret "Ja".

På foranledning af entreprenøren udstedte Spar Nord Bank en garanti på 123.935 kr. i medfør af AB 92 § 6 med fem års mangelansvar. Under sagen er der fremlagt et ikke underskrevet eksemplar af garantidokumentet, der er udskrevet den 31. januar 2008. Af garantidokumentet fremgår blandt andet:

"…

Garantien er udfærdiget på 10% af tilbudssummen, idet aflevering har fundet sted.

…

I. Udbetaling i henhold til garantien

Hvis bygherren ønsker udbetaling i henhold til denne garanti, skal dette i medfør af AB 92 § 6, stk. 7, skriftligt og samtidigt meddeles til entreprenøren og garanten med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb.

Dette beløb udbetales til bygherren inden 10 arbejdsdage fra meddelelsens fremkomst, medmindre entreprenøren forinden over for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed har fremsat begæring om beslutning specielt med henblik på, om bygherrens udbetalingskrav er berettiget. I så fald gælder reglerne i AB 92 § 46.

Såfremt den sagkyndiges beslutning går ud på, at der skal ske udbetaling under garantien, skal beløbet udbetales senest 3 arbejdsdage efter, at parterne og garanten har fået skriftlig meddelelse om beslutningen, jfr. AB 92 § 6, stk. 2.

Garantibeløbet nedskrives med udbetalte beløb.

II. Garantiens nedskrivning og ophør (frigivelse)

A.Når aflevering har fundet sted, jfr. AB 92 § 28, nedskrives garantien til 10% af entreprisesummen, jfr. AB 92 § 6, stk. 2.

B.1 år efter afleveringstidspunktet nedskrives garantien til 2%, jfr. AB 92 § 6, stk. 4. Dette gælder dog ikke, såfremt bygherren forinden over for entreprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald nedskrives garantien, når manglerne er afhjulpet.

C.Garantien ophører 5 år efter afleveringstidspunktet, jfr. AB 92 § 6, stk. 5. Dette gælder dog ikke, såfremt bygherren forinden over for entreprenøren skriftligt har fremsat krav om afhjælpning af mangler. I så fald ophører garantien, når manglerne er afhjulpet.

D.Bortset fra spørgsmål om udbetaling under garantien, jfr. AB 92 § 6, stk. 7, behandles tvister mellem garanten og bygherren af Voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed, jfr. AB 92 §§ 45 og 47.

…"

Ved brev af 20. december 2008 til banken anmodede klageren om udbetaling af garantien. I fortsættelse heraf sendte klageren den 4. januar 2009 en specificeret liste over fejl og mangler. Det samlede krav blev opgjort til 268.250 kr. plus moms.

Ved brev af 5. juni 2009 anmodede klageren på ny – nu via en advokat – om udbetaling af garantien. Af brevet fremgår, at der den 30. marts 2009 var blevet afholdt et møde med entreprenøren, som havde accepteret at udbedre "tidligere påpegede mangler" men havde afvist de fleste af de på mødet påpegede mangler. Endvidere fremgår blandt andet, at klageren tilbageholdt 77.058,75 kr. af entreprisesummen.

Ved klageskrift af 15. juni 2009 indbragte entreprenøren sagen for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed. Entreprenøren nedlagde påstand om, at klageren skulle betale 108.446 kr. med tillæg af renter. Klageren nedlagde påstand om, at entreprenøren skulle betale 234.839 kr. med tillæg af renter.

Ved brev af 14. juli 2009 til banken tilbagekaldte klageren via advokaten kravet om frigivelse af garantibeløbet under følgende forudsætninger:

"…

…"

Ved brev af 16. juli 2009 til advokaten meddelte banken:

"…

På baggrund af Deres brev af 14. juli 2009 skal vi meddele, at nedskrivning af garantibeløbet og eventuel udbetaling under garantien vil ske i henhold til garantiteksten.

I henhold til garantitekstens pkt.IIb. bliver garantien således ikke nedskrevet, når der rettidigt er sat krav om afhjælpning af mangler.

Evt. udbetaling under garantien vil ske i henhold til pkt.I.

…"

Efter henstilling fra voldgiftsretten blev sagen den 23. maj 2011 afsluttet forligsmæssigt således, at entreprenøren til klageren skulle betale 16.406 kr. med procesrente fra den 12. august 2010.

Ved e-mail af 24. maj 2011 indkaldte klageren entreprenøren til etårsgennemgang af byggeriet den 16. juni 2011.

Ved brev af 7. juni 2011 til klageren meddelte banken, at garantien var nedskrevet til 2 %. Klageren gjorde indsigelse mod nedskrivningen med henvisning til, at der ikke var afholdt etårsgennemgang.

Ved e-mail af 16. juni 2011 til banken anmodede klageren med henvisning til 17 punkter vedrørende fejl og mangler om udbetaling af 123.935 kr. i henhold til garantien. Klageren anførte, at entreprenøren var udeblevet fra etårsgennemgangen og havde undladt at betale forligsbeløbet. Banken fastholdt nedskrivningen af garantien med henvisning til AB 92 § 6, stk. 4. Ifølge bankens oplysninger havde entreprenøren opfyldt forliget, hvilket klageren efterfølgende bekræftede.

Den 30. juni 2011 betalte banken 24.787 kr. svarende til 2 % af entreprisesummen til klageren.

Parternes påstande

Den 11. juli 2011 har klageren indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Spar Nord Bank skal udbetale det fulde garantibeløb på 10 % af entreprisesummen.

Spar Nord Bank har nedlagt påstand om frifindelse.

Parternes argumenter

Klageren har anført, at bankens nedskrivning af garantien fra 10 % til 2 % af entreprisesummen var uberettiget. Nedskrivningen skete uden hans accept og i strid med garantibestemmelserne.

Han anmodede allerede den 20. december 2008 om udbetaling af garantien. Da entreprenøren i den forbindelse undlod at indbringe sagen for Voldgiftsnævnet, var banken allerede på det tidspunkt forpligtet til at udbetale garantibeløbet, jf. AB 92 § 6, stk. 7.

Voldgiftssagen handlede alene om manglerne i forbindelse med afleveringen af byggeriet, som ikke blev udbedret af entreprenøren.

Det er kutyme, at entreprenøren tager initiativ til etårsgennemgangen, hvilket ikke skete i denne sag. Han tog derfor selv initiativ hertil, da voldgiftssagen var afsluttet.

Aflevering af byggeriet skete reelt først ved forliget af 23. maj 2011 for voldgiftsretten.

Entreprenøren har på det seneste nægtet at modtage en indkaldelse fra ham til femårs eftersyn.

Spar Nord Bank har anført, at garantibeløbet blev opretholdt fuldt ud, indtil voldgiftssagen var afgjort med forlig mellem parterne.

De mangler, som er angivet i klagerens brev af 4. januar 2009, er behandlet under voldgiftssagen.

Ved forliget blev der gjort endeligt op med de krav, som rettidigt var fremsat overfor entreprenøren, jf. garantiens punktIIB. Bankens nedskrivning til 2 % var derfor berettiget.

Byggeriet blev afleveret den 1. februar 2008. Muligheden for nedskrivning af garantien ét år efter afleveringsforretningen, jf. garantiteksten og AB 92 § 6, stk. 4, hvis der ikke er fremsat krav om afhjælpning af mangler, hænger ikke sammen med eller er afhængig af etårsgennemgangen efter AB 92 § 37.

Klagerens anmodning om udbetaling under garantien forud for voldgiftssagen blev frafaldet ved brevet af 14. juli 2009 fra klagerens advokat.

Ankenævnets bemærkninger

Ved dokument udskrevet den 31. januar 2008 stillede Spar Nord Bank garanti for en entreprenør, der havde opført et hus til klageren. Det fremgår af garantien, at aflevering havde fundet sted, og at garantisummen, som udgjorde 123.985 kr., derfor var fastsat til 10 % af entreprisesummen.

I forbindelse med afleveringsforretningen, der blev afholdt den 1. februar 2008, og efterfølgende gjorde klageren en række fejl og mangler gældende mod entreprenøren.

Ved brev af 20. december 2008 til banken anmodede klageren om udbetaling af garantibeløbet med henvisning til, at manglerne ikke var blevet afhjulpet. Ved en oversigt af 4. januar 2009 specificerede klageren de påberåbte fejl og mangler og opgjorde sit krav i alt 268.250 kr. plus moms. Klagerens anmodning om udbetaling var således med nøje angivelse af arten og omfanget af den påståede misligholdelse samt størrelsen af det krævede beløb, jf. AB 92 § 6, stk. 7. Det lægges til grund, at entreprenøren modtog tilsvarende meddelelse. Entreprenøren fremsatte i den forbindelse ikke en begæring til Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed om en beslutning med henblik på, om klagerens udbetalingskrav var berettiget. Banken var derfor forpligtet til at efterkomme klagerens anmodning om udbetaling inden 10 arbejdsdage, eller ca. medio januar 2009. Ankenævnet finder herefter, at banken er forpligtet til at erstatte et eventuelt tab for klageren som følge af, at udbetalingsanmodningen ikke blev imødekommet.

På baggrund af størrelsen af de under sagen for Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed fremsatte påstande finder Ankenævnet, at det må lægges til grund, at tvisten om de mangler, der var blevet gjort gældende af klageren inden ét år efter afleveringstidspunktet den 1. februar 2008, blev afsluttet ved entreprenørens betaling af beløbet, der blev fastslået ved forliget for voldgiftsnævnet den 23. maj 2011.

Klagerens dækning i henhold til garantien udgjorde herefter 2 % af entreprisesummen, jf. AB 92 § 6, stk. 4. Dette gælder uanset eventuel afholdelse af etårseftersyn, jf. AB 92 § 37.

Beløbet på 24.787 kr. svarende til 2 % af entreprisesummen, blev udbetalt af banken den 30. juni 2011.

Ankenævnet finder herefter, at klagerens tab som følge af bankens manglende udbetaling af garantisummen i medio januar 2009 er begrænset til renter af 24.787 kr. fra medio januar 2009 til den 30. juni 2011. Banken skal derfor til klageren betale et beløb svarende til renter efter renteloven af 24.787 kr. fra den 15. januar 2009 til den 30. juni 2011.

Ankenævnets afgørelse

Spar Nord Bank skal inden 30 dage til klageren betale et beløb svarende til renter efter renteloven af 24.787 kr. fra den 15. januar 2009 til den 30. juni 2011.

Klageren får klagegebyret tilbage.